Capgemini heeft een gevoelige nederlaag geleden in de zaak die Kenneth Berkleef, oud-grootaandeelhouder van Equihold, tegen de automatiseerder voert. De procureur-generaal (pg) van het parket van de Hoge Raad heeft het tussentijdse cassatieberoep van Capgemini in een advies op alle punten verworpen. De weg lijkt daardoor definitief vrij voor een formeel deskundigenonderzoek om de kwaliteit van de door het it-concern geleverde software en bijbehorende broncode te onderzoeken.
In de aanloop naar een definitief besluit van de Hoge Raad geeft een procureur-generaal juridische adviezen. Als die conclusies glashelder zijn, wijst de raad doorgaans arrest zonder nog om verdere toelichting te vragen van partijen. De kans is groot dat dit ook staat te gebeuren bij de zaak die Kenneth Berkleef tegen Capgemini heeft aangespannen. De automatiseerder bracht in zijn appèl in totaal 22 verweren in tegen de eerdere beslissingen van het hof.
‘Dat betekent dat in dit tussentijdse cassatieberoep het bedrijf opkomt tegen nagenoeg iedere eindbeslissing die het hof in het tussenarrest heeft genomen. De klachten slagen naar mijn mening niet’, stelt de procureur-generaal in het advies enigszins narrig vast.
Sportinformatiesysteem
Hoe zat het ook alweer? Berkleef, oud-eigenaar van het failliete softwarebedrijf Equihold, startte op 28 mei 2014 met steun van de curator een procedure tegen Capgemini Nederland waarin hij 43 miljoen euro van de ict-dienstverlener eist. Het Franse it-concern zou het softwarepakket 1-2 Focus voor Equihold gaan herbouwen, een applicatie voor het digitaliseren en organiseren van informatie in een sportorganisatie, waardoor een club onder meer inzage kon krijgen in de prestaties van sporters. Er lag dus al een werkende toepassing aan ten grondslag. Equihold had eerder de sportapplicatie 1-2 Focus ontwikkeld, geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal Visual Basic 6.
De applicatie bestond uit verschillende modules, te weten Management, Sport, Wedstrijd, Medisch, Scouting en Admin. In ieder van deze modules kon informatie worden ingevoerd en verwerkt, waarbij gegevens van de ene module ook in de andere waren te gebruiken.
Slechte software
De applicatie werd gebruikt door FC Barcelona en PSV en aanbevolen door diverse internationale sportorganisaties en coaches. In 2004 besloot Equihold, nadat it-adviesconcern Accenture de ict-behoeften van FC Barcelona in kaart had gebracht, om de applicatie om te werken van VB6 naar .Net. Daarvoor zocht Equihold een ontwikkelaar en ging het op advies van derden in gesprek met Capgemini. Daaruit rolde op 3 oktober 2005 een ‘Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV’.
Er kwam in de jaren erna echter geen goed werkend pakket van de grond, waardoor het project spaak liep. Potentiële klanten, met name uit de voetbal- en hockeywereld, vonden de door Capgemini geleverde software zo slecht, dat ze deze applicatie na negen releases en meer dan honderd bug- en hotfix-releases niet meer wilden gebruiken. Equihold kwam in geldnood en werd 21 februari 2013 failliet verklaard. Na een grondige voorbereiding sleepte Berkleef Capgemini een jaar later voor de rechter.
Volgens de ondernemer is het eindproduct spaghetticode (in India ontwikkeld) geworden en hij vindt dat de automatiseerder een wanprestatie heeft geleverd. Ook noemt hij de werkwijze van Capgemini misleidend en stelt hij dat hem achteraf is gebleken dat het Franse it-concern de contractueel afgesproken drielaagse architectuur niet heeft geïmplementeerd.
Deskundige toets
Capgemini staat echter op het standpunt dat er niets mis is met de kwaliteit van de code. Een gebrek aan regie bij Equihold en onredelijke eisen zouden het project de das hebben omgedaan. Ook kampte het bedrijf met betalingsachterstanden. In juni 2016 stelde de rechtbank in Amsterdam Berkleef in het ongelijk in de zaak die hij had aangespannen tegen Capgemini. Volgens de rechter had Equihold verzuimd de automatiseerder op tijd wegens wanprestatie formeel in gebreke te stellen. Was dat wel gebeurd, dan had Capgemini nog kunnen besluiten de fouten in de softwarecode te herstellen of het sportinformatiesysteem opnieuw te bouwen.
Berkleef ging in hoger beroep en in november 2020 draaide het gerechtshof in Amsterdam in een tussenvonnis het eerdere besluit van de rechtbank terug. Volgens het hof is er geen sprake van een schending van de klachtplicht; er is ook niet gebleken dat Capgemini is benadeeld door het mogelijke laat tijdstip van klagen. Daarnaast vraagt het gerechtshof om ‘bewijslevering met betrekking tot de kwaliteit van de broncode’. Hoewel er al diverse onderzoeken zijn gedaan naar de software in opdracht van beide partijen, heeft het hof behoefte aan onafhankelijke deskundige voorlichting over de vraag of Capgemini software heeft geleverd die voldoet aan de eisen en wensen van Equihold.
Geen inspanningsverplichting
Hiertegen ging Capgemini weer in beroep, maar volgens de procureur-generaal kan het tussenarrest blijven staan. Kort en goed komt het er op neer dat Berkleef op tijd heeft geklaagd over de kwaliteit van de softwarecode, de ingebrekestelling van Equihold door Capgemini niet nodig was (indien komt vast te staan dat de geleverde prestatie van Capgemini zo ondeugdelijk was als Berkleef stelt). Tenslotte wordt vastgesteld dat de uitleg die de ondernemer geeft over de tussen Capgemini en Equihold gesloten overeenkomst juist is.
Bij dit laatste punt gaat het onder meer over de gekozen ontwikkeltechniek en de levering van meerlaagse software die als ‘high quality’ zou moeten worden gekwalificeerd. De procureur-generaal schoof daarbij de stelling van Capgemini terzijde dat op het bedrijf slechts een ‘inspanningsverplichting’ rustte.
Schadeloosstelling
Het is nu aan de Hoge Raad om te beslissen of de conclusie van de procureur-generaal wordt overgenomen en het beroep van Capgemini definitief wordt verworpen. Zo ja, dan dienen beide partijen in onderling overleg te bepalen wie de onafhankelijke deskundige wordt die de softwarecode gaat onderzoeken. Het hof volgde eerder al de zienswijze van Berkleef dat, mocht de code zo ondeugdelijk zijn dat deze in de huidige vorm niet kan worden hersteld, een herontwikkeling niet realistisch is. Dat zou nog vele manjaren duren, waarbij de software bij oplevering technisch en functioneel verouderd zal zijn. Bovendien is Berkleef al zijn klanten en opgebouwde relatienetwerk kwijtgeraakt.
In plaats daarvan eist hij van Capgemini Nederland een schadevergoeding wegens onder meer grove nalatigheid en onrechtmatig gedrag van de Franse multinational. Berkleef zegt in een reactie dat hij de door hem geleden schade heeft laten begroten door SMAN Business Value, een bureau dat met enige regelmaat onder meer door de gerechtshoven en de Ondernemerskamer als deskundige wordt benoemd. ‘De conclusie van dit bureau luidt dat als Capgemini ‘high quality’- software zou hebben geleverd, Equihold succesvol grootschalig software had kunnen uitleveren aan klanten en daarmee langdurig winst zou kunnen hebben behaald’, laat hij schriftelijk weten. Berkleef stelt meerdere malen te hebben aangegeven bereid te zijn de zaak langs deze lijnen te schikken maar dat Capgemini tot op heden niet bereid is gebleken hierop in te gaan.
De automatiseerder laat desgevraagd weten geeft geen commentaar te geven op het advies van de procureur-generaal. Op de vraag of Capgemini na deze conclusie wel bereid is een schikkingsgesprek aan te gaan met Berkleef, is geen antwoord gekomen.
Magnifieke rechtszaak, smullen voor IT-juristen en rechtenstudenten. Maar ook voor uitbestedingsspecialisten en ‘Goed Opdrachtgeverschap’ deskundigen.
Voor diegenen die het de afgelopen jaren op Computable.nl niet gevolgd hebben: de zaak is hier in de commentaren grondig gefileerd. Vooral lezen!
Het advies van de Procureur-Generaal lijkt mij zeker niet verrassend. Na alle waarschijnlijkheid zal de Hoge Raad het advies volgen. Zo niet dan wordt het alleen maar nóg interessanter.
Het advies ECLI:NL:PHR:2022:1024 van de Procureur-Generaal aan de Hoge Raad is te vinden op https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:PHR:2022:1024
Capgemini probeert het hof af te branden met haar cassatieverzoek bij de Hoge Raad. Capgemini had geen problemen met de onduidelijkheden bij de motivering van de rechtbank en de soms uitzonderlijk vreemde aannames van de rechtbank. De rechtbank had bijvoorbeeld geoordeeld dat “niet is gebleken dat nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is of dat Capgemini in verzuim is geraakt”. Dit is een irreële conclusie door de rechtbank, want Capgemini heeft alleen maar versies van de 1-2Focus software gemaakt die volgens de getuigenissen van de klanten van Equihold niet te gebruiken waren vanwege de vele blocking bugs, die de klanten desperaat maakten. De vele bug fixes hebben geen soelaas gebonden, wat ik door eigen tests kan beamen. SQMI heeft achteraf in haar rapport geoordeeld dat de software geheel herschreven moest worden. De rechtbank omzeilde ook de afgesproken high quality eisen. Nu het Capgemini tegenzit, wil ze van het hof alle (tussen)conclusies juist expliciet gemotiveerd zien. En voor zover dat laatste in hun ogen wel is gebeurd, deugt volgens Capgemini de redenatie van hof niet. Het hof doet het niet goed of ’t deugt niet.
Capgemini heeft vrijwel elke conclusie in het tussenarrest van het Hof aangevochten; iets wat niet vaak gebeurd. De advocaat-generaal van de Hoge Raad heeft de waslijst van grieven van Capgemini gestructureerd en onderscheidt daarbij 5 middelenonderdelen met 16 subonderdelen en tientallen bijbehorende grieven. Een uitspraak van het hof kan alleen vernietigd worden wegens verkeerde toepassing van het recht en wegens onvoldoende dan wel ondeugdelijke motivering. Eerder door de rechters vastgestelde feiten staan niet ter discussie bij een cassatie. De advocaat-generaal heeft op de grieven uitgebreid en gestructureerd geantwoord met helder omschreven verwijzingen, overwegingen en gemotiveerde conclusies. Alle grieven van Capgemini zijn door de advocaat-generaal van de hoge raad verworpen en dat komt niet zo vaak voor als er zoveel grieven worden aangevoerd. Volgens de advocaat-generaal zijn er door het hof geen juridische fouten gemaakt en is geen van de (deel)conclusies van het hof onvoldoende of ondeugdelijke gemotiveerd. Wel was een grief van Capgemini zo warrig gesteld, dat ook de advocaat-generaal deze niet kon volgen en alleen daarom verworpen moest worden.
Capgemini heeft als reactie op de conclusies van de advocaat-generaal alleen haar eerste middelenonderdeel ingetrokken. Met dat onderdeel wil Capgemini voorkomen dat Berkleef in deze zaak partij blijft, want die heeft veel zaakkennis verzameld. Capgemini geeft nu aan dat de door hun ingebrachte motivering op dat punt niet voldoet aan de procedurele eisen van bewijsvoering van het cassatiemiddel. Capgemini geeft echter niet aan dat ze deze eis intrekken. Hierbij moet je weten dat men in deze procedure niet voor de rechter verschijnt, maar met elektronische middelen communiceert. Wordt bij een verwijzing de vindplaats niet genoemd of niet goed aangegeven, dan stopt daarmee de beoordeling van de grief. Capgemini volhardt in haar andere grieven en probeert de Hoge Raad van haar gelijk te overtuigen, bijvoorbeeld door te stellen dat de advocaat-generaal het tussenvonnis niet goed heeft gelezen.
Capgemini herhaalt ‘Het is niet goed of het deugt niet’. Capgemini houdt daarbij vast aan cirkelredeneringen. De belangrijkste cirkelredenering is dat een door beide partijen geaccepteerde deskundige (nog) niet heeft vastgesteld dat de software opnieuw geschreven moet worden. Maar Capgemini wil een opdracht voor dat onafhankelijke onderzoek juist ook tegenhouden via de cassatie.
Te verwachten is dat de Hoge Raad de conclusies van de advocaat-generaal zal overnemen. De zaak staat op de rol op 26 mei 2023. Zo schuift Capgemini dit lijk uit de kast steeds verder door naar een volgende generatie van managers.
Alle juridische onzin ten spijt blijft het feit staan dat er sprake was van reversed engineering omdat er geen ontwerpen waren. Ook niet onbelangrijk lijkt me het feit dat Kenneth geen enkele ervaring had met het fenomeen van software ontwikkeling. Voormalige SBI-code wees op andere activiteiten en schoenmaker blijf bij je leest kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat er willens en wetens is aangestuurd op een faillissement.
Oja, Japie mag me altijd graag wijzen op de gedragscode van de vereniging maar hij vergeet dat ik als ‘insider’ met 30 jaar ervaring al wat tuchtzaken overleefd heb want de Nederlandse sportbonden zien op dit moment alle hoeken van de rechtszaal. En wat betreft het gezeur over een ondeugdelijke code vrees ik dat Japie zich verliest in een juridisch gelijk welke maatschappelijk niet overeenkomt met de gedragscodes zoals een gebrek aan ‘privacy-by-design’ als het gaat om de sportprestaties.
Don’t blame the messenger maar beloofde gouden bergen van Kenneth hebben geen enkel bewijs van enig rendement. Spelers als verhandelbare assets zien is zoiets als slavernij, Kenneth moet nog maar eens goed in spiegel kijken. En driekwart van de Nederlandse voetbalverenigingen hebben een negatieve balans en de drukkende onderhoudskosten van de accommodatie gelden ook het betaalde voetbal.
Oud lidje, je bent als de Dikke Dominee weer bezig met je oude liedje. Je analoge wasrol blijft alsmaar in dezelfde kras hangen, met als gevolg het eeuwig zeurende vooroorlogse geluid. Je mag schijt hebben aan onze Computable lezers, aan Fujitsu en vooral aan je zwemclub, waar je blijkbaar om de verkeerde redenen vrijwilligerswerk bent gaan doen. Misschien heb je wel heel veel sporttuchtzaken tegen jou gehad, dat zou ons lezers niet verbazen. En natuurlijk heb je ook daar al een halve eeuw geleden vanuit de ivoren toren waarschuwend over geschreven in meest vooraanstaande zwemvakbladen van de polder die wij simpele lezers van Computable niet eens kennen.
Maar dat wil niet zeggen dat je meer verstand van rechtszaken hebt dan een procureur-generaal van de Hoge raad. Als je niks inhoudelijks toe te voegen hebt aan de discussie qua ICT of juristiek, dan kan je beter blijven dobberen in je clubzwemwater dat je alweer aan het bevuilen bent, drijvend door een opgeblazen ego.
Dat je Kenneth Berkleef zomaar beschuldigt van het aansturen op een faillissement, laat alleen maar weer eens zien dat je niet deugt. Maar misschien kan jij je beroepen op dat je onbewust onbekwaam bent.
Oud lidje, je zult beslist veel kleine scriptjes voor infrastructuur hebben geschreven. Maar als iemand zoals Graham Bolton schrijft dat de code van 1-2Focus beter opnieuw geschreven kan worden, dan moet je niet proberen het beter te weten met wat certificaten op MBO niveau op zak. Ten opzichte van Graham Bolton stelt jouw codekennis weinig voor.
@Oudlid, een werkende applicatie is 1000 keer beter om vanaf te werken dan 1000 papieren ontwerpen. Van een papieren ontwerp moet je gebruikers ooit nog eens in een werkende applicatie mee aan de slag zien te krijgen. Dat heeft een werkende applicatie als bewezen. Als je de sourcecode hebt van VB is er bovendien geen sprake van reverse engineering. Dat is (zelfs zonder enige comments) volledig zichzelf wijzend. De IDE van VB was perfect. InLine compiling, single-stepping, jump to object-defs, alles.
Migreren van VB naar VB .Net is bovendien een non-issue. Het domste wat je kunt doen is de object-orientatie van VB overnieuw doen want die kwadrateert prachtig met die van VB .Net en bovendien met de namespaces van VB .Net. Wij hadden in een halve dag een grote VB applicatie in een ochtend draaiend in de vroegste versie van .Net (2001). Die migratie is in latere versies alleen nog maar trivialer geworden. Na migratie kun je frank en vrij gebruik maken van nieuwe mogelijkheden zonder ook maar een dubbeltje kapitaalvernietiging. Overigens hebben veel bedrijven hun VB helemaal nooit gemigreerd of pas na 2012 of zo Die hebben nog achteraf nog het meeste gelijk gehad.
Rob,
Zeker is het makkelijker als je de source code hebt maar dat is een beetje het probleem, er was niks als ik het verhaal reconstrueer. En dan heb ik het niet alleen over de code want de codificatie van de governance was ook al bedroevend. Met de governance bedoel ik de beslissingen die verwachtingen bepalen, macht verlenen of prestaties verifiëren. Ondernemen is tenslotte meer dan het coderen van de requirements als we kijken naar het enige werkelijk verhandelbare product: Informatie.
Als we kijken naar het idee van ERP in de sport dan is de data veel meer waard dan de code. Alleen is niet alle data vrij verhandelbaar door zoiets als de AVG en sportbonden zullen het idee los moeten laten dat ze statutair de rechten hebben op het ledenbestand van verenigingen. Zoals dat iemand met een bachelor rechten het idee los moet laten dat hij de rechter is want de zelfingenomenheid van het interne tuchtrecht gaat te vaak om de slager die zijn eigen vlees keurt.
Oja, ik ben handig in de moderne datasynthese aangaande het koppelen van de registers want als het om het dansen gaat dan wil ik weten welke danspartners een voorkeur voor elkaar hebben. Want als het om een belangenverstrengeling gaat dan ben ik benieuwd naar de nieuwe bestuurscultuur als het om dezelfde babyboomers gaat. Wat betreft mijn oude liedje is informatie de som der delen als we kijken naar DIKW-model terwijl er omgekeerd sprake is van vooringenomenheid.
Terug naar de governance van verwachtingen, ‘we can come an end’ hebben we alweer niet de titel weten te bemachtigen en stel ik voor om de volgende keer ons geld op korfbal te zetten. De KNVB levert namelijk niet wat we al sinds 1974 verwachten.
VB kon je ook disassembleren vanaf de runtime. Ik weet niet waar dat bedrag van 43 miljoen als schadeclaim op gebaseerd is, maar – als de contractsom voor die migratie – meer dan 2,5 ton is geweest, kan ik me niks bij de daarvoor noodzakelijk geachte werkzaamheden voorstellen.
@Rob, de claim is als volgend opgebouwd. Er zijn directe kosten gemaakt voor de migratie van de bestaande sport ERP applicatie en voor de uitbreiding van de bestaande ERP functionaliteit. Daarnaast moest Equihold opdraaien voor de extra testuren en extra ondersteuningsuren voor klanten vanwege blocking bugs in de geleverde software, waarbij heel veel bugfixes uitgerold moesten worden. Verder zijn de bestaande klanten van Equihold vertrokken na hun frustrerende ervaring met de steeds terugkerende bugs en daarmee zijn ook de inkomsten van Equihold verloren gegaan. Tenslotte is er een (door Sman Business Value ingeschatte) inkomstenderving op basis van de toenmalige marktpositie, het Business Plan en concept van 1-2Focus. Sman is gespecialiseerd op het gebied van de waardering van ondernemingen en aandelenpakketten, economische schadebepaling. Die laatste schade is de grootste.
Berkleef heeft gesteld dat Capgemini onrechtmatig heeft gehandeld jegens Equihold B.V., 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V. Capgemini wil vervolgschade beperkt vergoeden en geen gevolgschade betalen, ook al zijn er meerdere projectmanagers los van elkaar ervan overtuigd dat Capgemini van het project (met Rational Unified Process ontwikkelmethodiek en Capgemini kwaliteits- en risicobeheer) een potje heeft gemaakt. Ook durft Capgemini niet te stellen dat zij high quality software heeft geleverd, zoals was afgesproken. Hierdoor kan Capgemini zich niet zomaar achter haar eigen standaardvoorwaarden schuilen.
Rob,
Als we even de code laten voor wat die is en ons richten op de data dan is die 43 miljoen te begrijpen omdat bedrijven geïnteresseerd zijn in persoonsgegevens die in systemen zoals bijvoorbeeld Sportlink zitten. De goudmijn waarop sportbonden zitten kennen alleen nog een juridisch (Japie?) geschil over zoiets als een gerechtigd belang als het om het verkopen van de ledenbestanden gaat:
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:5565
Oja, de helft van de sportbonden is bezig om het governancemodel te veranderen omdat deze mastadonten uit de vorige eeuw krampachtig de rechten op competities beschermen terwijl de geneugten van de ICT om de eenvoud van een informele competitie gaan. Er is dus enige druk om andere activiteiten te ondernemen alleen is de wijze waarop sportbonden ondernemen nog ver van eerlijk. Zo worden mededingingsregels maar al te vaak geschonden door belangenverstrengelingen terwijl er een duidelijke uitspraak van het Europese hof ligt over nationale sportbonden als een publiek rechtelijke instelling.
Bewust onbekwaam vergeet Japie dat verandering een constante is en als het om scriptjes versus scripties gaat moet ik bekennen dat ik alle zeilen bij moet zetten om de huidige generatie bij te kunnen houden. En tijdslijnen als bewijslast zijn een houvast als het om het bewijs uit het ongerijmde gaat want er zit nog een heel verschil tussen het talent selecteren en het ontwikkelen maar dat is een andere discussie. Want – sapperdeflap – zet ik al enige tijd mijn vraagtekens bij ERP in de sport omdat sporters geen robots zijn.
Ah, ok. Dank allebei. De kosten van de codemigratie zijn dus hoogstens een fractie van die 43 miljoen. Als je een kleine reparatie aan een vliegtuig niet goed uitvoert, kan het ook lelijk oplopen natuurlijk.