Op 14 november aanstaande vindt een mondelinge behandeling plaats van de bodemprocedure die Atos is gestart tegen de VNG en 283 gemeenten naar aanleiding van het opzeggen van het GT Connect-contract. Volgens de it-dienstverlener is die overeenkomst onrechtmatig ontbonden en heeft het bedrijf recht op een schadevergoeding.
Inzet is het mislukte gemeentebrede project GT Connect. Daarbij zou Atos voor zo’n 150 gemeenten het spraakverkeer, inclusief dat van de klantcontactcentra, afhandelen. De it-dienstverlener kreeg de miljoenenopdracht in april 2019 gegund maar het communicatieplatform kwam nimmer van de grond. Ruim een jaar later trok de VNG (Vereniging Nederlandse Gemeenten) de stekker er uit. De koepelorganisatie legde Atos bovendien enkele contractuele boetes op.
De it-dienstverlener pikte de gang van zaken niet en spande een kort geding aan. Maar zowel de voorzieningenrechter als het gerechtshof (na een hoger beroep) in Den Haag oordeelde dat Atos in verzuim was en dat VNG en de betrokken gemeenten (alleen Rotterdam en Tilburg deden niet mee) de overeenkomst met Atos om die reden rechtmatig hebben ontbonden.
Bodemprocedure
Los hiervan startte Atos in maart 2021 een bodemprocedure waarin het bedrijf andermaal stelt dat VNG en de gemeenten het contract onrechtmatig hebben ontbonden en het daarom aanspraak maakt op een schadevergoeding. Atos claimt tientallen miljoenen euro’s te hebben geïnvesteerd om GT Connect aan te laten sluiten bij de wensen van VNG en de deelnemende gemeenten en kan die investeringen nu niet meer terugverdienen. Een procedureel vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 juni jongstleden bepaalt dat er op 14 november aanstaande een mondelinge behandeling plaatsvindt van de zaak. Deze bodemprocedure leidt naar verwachting pas in 2023 tot een vonnis.
VNG laat in een reactie weten dat zij en de betrokken gemeenten dat vonnis met vertrouwen tegemoet zien, mede gelet op de overwegingen van het Gerechtshof Den Haag in het arrest van 26 april 2022. Hierin geeft het hof aan dat Atos nog veel werk te verzetten heeft om zijn stellingen te bewijzen, aldus de vereniging.
De woordvoerster van de VNG meldt verder nog: ‘In de tussentijd geldt de ontbinding van de overeenkomst tussen VNG en de gemeenten enerzijds en Atos anderzijds als een uitsluitingsgrond in het kader van overheidsaanbestedingen, zogenaamde uitsluiting op basis van ‘past performance’. VNG en de deelnemers passen die uitsluitingsgrond ook toe en sluiten Atos in voorkomend geval uit. Ook andere aanbestedende diensten kunnen deze uitsluitingsgrond toepassen.’
In dit soort situaties kom je juridisch altijd in een bos waardoor je de bomen niet meer herkent en is het raadzaam om eerst goed te lezen wat er allemaal door de partijen gezegd of geschreven wordt en waarom. Ik lees op de website van VNG dat er een nieuwe – en lange – ronde komt om de wensen te inventariseren komt:
https://vng.nl/projecten/gt-connect-2
Wat betreft uithuilen en opnieuw beginnen ben ik benieuwd welke rol COVID-19 gespeeld heeft bij de herbezinning. Maar bovenal zet ik vragen bij het voorsorteren op Microsoft omdat er een advies van Strategische Leveranciers Management ligt aangaande het gebruik van Teams voor de uitwisseling van gevoelige persoonsgegevens. Kortom, ik hoor de problemen al aankomen omdat lessen maar niet geleerd worden als we kijken naar risico’s met Collaboration Systems in de cloud.
“Veilig elektronisch gegevensverkeer is de basisvoorwaarde voor het functioneren en de continuïteit van veel overheidsorganisaties. Daarmee is het een rechtstreekse verantwoordelijkheid van het bestuur. Echter, de bestuurders zijn vaak niet in staat die goed in te vullen, waardoor het onderwerp aan de bestuurstafel onbesproken blijft en het bestuur te weinig sturing geeft.”
Aldus de Onderzoeksraad voor de Veiligheid concludeerde na het debacle met DigiNotar want wat betreft de Data Protection Impact Assessment (DPIA) is het euvel met dit soort systemen dat de everancier de sleutels heeft. En om het juridisch correct te zeggen kan een gemeente niet de zorg voor de privacy uitbesteden hoewel ze zich graag ontzorgen op dit vlak.
Hoe het ook zij, of de VNG nou door een aantal gemeenten voor een voldongen feit werd geplaatst of dat VNG uit vrije wil het conflict aanging, er is m.i. sprake van een gezonde situatie. Het argument dat Atos veel geld heeft geïnvesteerd om naar oordeel van de afnemers vervolgens mee in gebreke te blijven en eventueel zelfs wanprestatie mee te leveren, kan voor een rechter natuurlijk nooit een overweging zijn om VNG aan de overeenkomst te houden. Pas in tweede instantie is de mogelijke schade voor Atos aan de orde. Die moeten ze dan vervolgens ook nog maar aannemelijk zien te maken.
Uitsluiting van Atos op basis van ‘past performance’ is echt niet aan de orde. Doordat de ondernemer zelfreinigende maatregelen kan treffen is dit (helaas) een dode letter in de aanbestedingswet gebleken. Uitsluiten is al vrij snel disproportioneel. De aanbestedingswet moet om meerdere redenen echt op de schop.
En wat zijn dan die redenen Wouter? Of beter gezegd welke doel wil je bereiken met een aanpassing van aanbestedingswet want is het euvel van dode letters niet gewoon het doorgeslagen idee dat we lastig te meten principes proberen te codificeren in wetgeving?
“…. is naar het voorlopige oordeel van het hof nader (deskundigen)onderzoek, nadere onderbouwing en/of nadere bewijslevering door Atos noodzakelijk. Daarvoor is in kort geding echter geen plaats.”
Ik heb geen inzicht in alle non-conformiteiten welke leidde tot een ingebrekestelling maar grieven van Atos over principes zoals ‘privacy-by-design’ zijn interessant omdat ervaring leert dat dit heel moeilijk te codificeren is in wetgeving. Verder ben ik benieuwd naar ‘regie’ van VNG want de kruiwagen met kikkers heeft zelf alternatieven gevonden en we hoeven niet te raden welke dat zijn. Never waste a good crisis was de nood voor een platform zoals Teams gedurende COVID-19 hoog maar er zijn vanuit SLM gegronde twijfels over de privacy.
De uitspraak van het Hof lezende, krijg ik het gevoel dat Atos niet in control was en zich dat ook realiseert. Ze schrijven nl. “waarbij zij gelet op de hoeveelheid functionaliteiten coulance van VNG verwacht”. Als ik interviews met betrokkenen over deze zaak lees, dan lijkt het erop dat Atos de risico’s heeft onderschat bij de Proof of Delivery met het toen nog nieuwe MS Teams en Unify Video / Unify Office. Ook heeft Atos onvoldoende nagedacht hoe op te schalen om de ca 200 gemeenten / Gemeenschappelijke regelingen te bedienen, met ca 940 verschillende optionele eisen en de migratie vanuit allerlei uitgangssituaties.
De VNG was er opvallend snel bij om het Raamcontract op te zeggen. Atos dacht nog dat ze er met een gesprek uit te konden komen. Toen de gemeenten vertrokken, wilde Atos via juridische middelen de gemeenten dwingen om alsnog of opnieuw naar het platform van Atos te migreren, net alsof de gemeenten zomaar zijn weggelopen. Maar de gemeenten realiseerden dat zij zich niet achter Atos konden verschuilen en dat ze hun bereikbaarheid elders moesten regelen.
Dat Atos tientallen miljoenen zou hebben geïnvesteerd, is natuurlijk geen reden om Atos een beetje gelijk te geven, zoals Rob Koelmans aangeeft. Als Atos geld wil zien van de gemeenten, dan moet Atos per Nadere Overeenkomst met een individuele gemeente of Gemeenschappelijke Regeling aantonen, dat de andere contractpartij substantieel medeverantwoordelijk is voor tekortkomingen, dan wel redelijkerwijs niks te klagen heeft om er gewoon conform de afspraken geleverd is. Als het projectmanagement door Atos goed is uitgevoerd, dan kan Atos die informatie gemakkelijk opleveren. Maar kunnen zij dit?
Uitsluiting op basis van ‘past performance’, wordt steeds meer gemeengoed. Binnen het bedrijfsleven is dit al standaard. Omdat volgens de VNG “de tekortkomingen betrekking hebben op zowel de functionaliteit en de voortgang van de onboarding en het migratieproces, als op de beschikbaarheid van de dienstverlening na afronding van de migratie”, lijkt het me dat Atos door de VNG linksom of rechtsom uitgesloten wordt bij de opvolger van GT Connect tender. Voor Atos wellicht reden voor nog meer rechtszaken.
Kijk aan, ik heb iemand wakker gemaakt om de uitspraak te lezen. Het punt is echter dat het om een kort geding gaat terwijl genoemde bodemprocedure meer gelijkenis heeft met de casus 1-2Focus, ik speel graag de duivel in discussie aangezien er civiel rechtelijk nog wat dwarsliggers zijn. Gevoel is mooi maar het bewijs telt en wat betreft ‘in control’ ben ik heel benieuwd naar de rol van VNG.
Prachtig dat er daadkracht was om contract te beëindigen maar zou een crisis zoals COVID-19 niet een rol hierin gespeeld hebben?
Ik ben geen jurist maar gezien een aangegane verbintenis ben ik benieuwd naar onderbouwing van een reactie als we kijken naar zoiets als een Proof of Delivery, een bijzondere vorm van acceptatie als we naar de optionele eisen kijken in de vorm van wensen. En vol verwachting klopt nu ons hart wie de koek krijgt en wie de smart want hoewel ik geen jurist ben vrees ik dat VNG niet ‘in control’ was aangaande de wensen voor maatwerk.
Ewout, de VNG was volmacht verleend om “rechtshandelingen te verrichten met betrekking tot deze overeenkomsten in het kader van contractmanagement, zoals ingebrekestelling en verlenging”. De aangesloten “deelnemers waren verplicht om binnen één jaar na inwerkingtreding van de Raamovereenkomst een Nadere Overeenkomst te sluiten”. Er moesten daarom Nadere Overeenkomsten worden afgesloten voor ca. 230 deelnemer. Ook als de VNG destijds, achteraf gezien, onvoldoende zwaarwegende juridische gronden heeft gehad om het Raamcontract op te zeggen, dan nog gaat het erom dat de Nadere Overeenkomsten moeten worden nagekomen. Nakomen van de overeenkomsten behelst meer dan de deelnemers te dwingen om alsnog of opnieuw naar het Atos GT Connect platform te migreren. De VNG en de afgehaakte deelnemers hebben een heel ander beeld van de situatie, dan Atos. Zie resp. https://vng.nl/projecten/gt-connect-2 en https://atos.net/nl/nederland/gt-connect. Dat is op zich al een enorm probleem voor de benodigde samenwerking. Gezien de rits aan klachten, het wantrouwen, het belang van de deelnemers die een alternatief hebben moeten regelen, enz., komt er geen werkbare oplossing binnen GT Connect.
De deelnemers is in 2021 gevraagd om akkoord te gaan met de opzegging van het Raamcontract door de VNG en procesvertegenwoordiging hierin door Straatman Koster Advocaten.
Atos kan de GT Connect 2 tender, wederom op basis van het MS Teams platform, niet tegenhouden. Als de VNG wederom gelijk krijgt bij de bodemprocedure, dan kan die tender gewoon afgerond worden. Atos weet ook dat ze bij een GT Connect 2 tender geen kans maakt, ook als de “uitsluiting op basis van past performance” volgens de rechter niet redelijk zou zijn. Atos valt dan alsnog af bij de beoordeling van recente grote projecten voor de overheid. Als de boeteclausules door een rechter als buitenproportioneel zouden worden bestempeld, dan nog gaat het om klein bier t.o.v. de ca. 80 miljoen aan verwachte omzet. Kortom, het gaat niet meer om dienstverlening, maar om schade verhalen en druk uitoefenen via de media. Dit is typisch een situatie waar mediation beter is, vooral voor Atos. Mediators zijn beter is staat om de uitvoering van beide zijden mee te wegen. De VNG bepaalde niet de details, alleen het raamwerk (de gemeenschappelijke deler) in overleg met de deelnemers. De gemeenten moesten ‘in control’ zijn.
Atos kan intussen hun GT Connect dienst optimaliseren en verder in de markt zetten. Aan dit soort diensten is behoefte.
Contracten zijn papieren tijgers, zoiets als huwelijkse voorwaarden als je in scheiding ligt. Punt is dat na een selectie er een verbintenis met een partij aangegaan werd en de VNG was hierin de huwelijksmakelaar.
Mogelijk aan de aandacht ontsnapt wijs ik niet zo zeer op de strategie van Atos maar op die van de VNG. We polderen tenslotte heel wat af met het grondwettelijke recht op vereniging en ik begrijp belangen van deelnemende gemeenten maar kansberekening in raamovereenkomsten via Europese aanbesteding moet voor iedereen transparant zijn. Ik heb hierover gegronde twijfels want een betere korting bij grotere volumes is niet gelijk aan de laagste prijs als we functioneel naar de vraag kijken.
Als het alles mag zijn zolang het maar Microsoft is dan komt ‘Open, tenzij’ nooit van de grond. En kijkend naar ‘past performance’ van natuurlijke personen is de volmacht van bestuurders niet gelijk aan de termijn van gekozen volksvertegenwoordigers. De belangenvereniging van bezorgde burgers zou op basis van ‘past performance’ ook de mogelijkheid moeten hebben om falende bestuurders uit te kunnen sluiten, helaas worden deze stakeholders niet geraadpleegd door ambtelijke klankborden.
Beginnen met “gepensioneerde potloodslijper” (soort van Suske-en-Wiske alliteratie), maar te ad hominem als je hij-die-niet-genoemd-mag-worden ergens op aanspreekt. Past wel in de “gebrouilleerd zijn, tenzij”-policy van sommige reaguurders en een mediator klinkt inderdaad zo gek nog niet als we kijken naar de past performance van natuurlijke personen.
Oud Lid Ewout Dekkinga, het enige zinvolle wat je de laatste tijd geschreven hebt, is dat je geen jurist bent. Maar dat heb je al van je partner te horen gekregen, van wie je volgens mij nog heel erg veel kunt leren, bijvoorbeeld over communicatie. “Kansberekening in raamovereenkomsten moet voor iedereen transparant zijn“, “een betere korting bij grotere volumes is niet gelijk aan de laagste prijs als we functioneel naar de vraag kijken“. Dat zijn geen typos, maar verwarde gedachten die niet in de ICT thuishoren, ook niet bij Fujitsu. Mr.J.F. van Nouhuys en mr. K. Dadi, die de partijen bij de rechtbank vertegenwoordigen, zouden jou als assistent niet kunnen gebruiken.
Bij Computable komen bovendrijven, is niet gekoppeld aan een hoge BMI, maar aan toegevoegde waarde voor discussies rond de ICT.