Kunnen een it-adviseur en een it-leverancier met dezelfde grote aandeelhouder betrokken zijn bij hetzelfde aanbestedingstraject? Dit is mogelijk zolang er sprake is van een eerlijk en open speelveld waarbij elke schijn van belangenverstrengeling vermeden dient te worden. Hamvraag is of de it-adviseur inhoudelijk betrokken is bij een selectietraject waarbij de it-leverancier zich heeft ingeschreven. Dat stellen in het aanbestedingsrecht gespecialiseerde juristen naar aanleiding van de it-uitbesteding bij de provincie Gelderland.
De provincie Gelderland heeft na een omstreden ict-uitbestedingstraject OGD ICT Diensten uit Delft aangesteld als ict-leverancier. Daarbij trad Quint Wellington Redwood op als adviseur. Beide bedrijven blijken dezelfde grote minderheidsaandeelhouder te hebben: van Lanschot Participaties. Deze onderlinge band is niet door beide partijen gemeld tijdens de aanbestedingsprocedure.
Volgens de woordvoerster van de provincie Gelderland, die namens VVD-bestuurder Jan Markink spreekt, heeft de provincie in beide aanbestedingen ‘een passende uitvraag naar de governance gedaan door een uittreksel van het Handelsregister uit te vragen. Het is hierbij niet verplicht om alle aandeelhouders aan te geven.’
Wel verplicht
Aanbestedingsexpert Abraham Mouritz, advocaat bij MLA, vindt dit een vreemde reactie. Hij wijst er op dat het bestek van de aanbesteding (paragraaf 1.2.13) voor een adviesbureau stelt dat een overzicht genoemd moet worden van alle concernverhoudingen, dus ook van de deelnemingen. ‘Het is dus juist verplicht om alle aandeelhouders op te geven. Het wil dan niet gelijk zeggen dat er sprake is van belangenverstrengeling maar in het aanbestedingsrecht is transparantie een uiterst belangrijke randvoorwaarde, juist met het oog op het verkrijgen van een ‘level playing field’.’
Financieel directeur Frank Grift van Quint schrijft in een reactie dat het niet nodig aan opdrachtgevers te melden wie de aandeelhouders zijn, ‘omdat dat gegeven op geen enkele wijze van invloed is op de opdrachten die wij uitvoeren.’ Hij maakt een vergelijking met een accountant of advocaat. ‘Als je die inhuurt dan vertrouw je ook op hun richtlijnen en regels van de orde of Nivra. Onze interne governance is net zo streng.’
Onder druk zetten
In het bestek van deze door Quint gewonnen tender had de provincie tevens laten opnemen dat ‘het te selecteren bureau onafhankelijk dient te zijn… Onder onafhankelijk verstaan wij verder dat de te selecteren partij zelf geen mogelijke belangen heeft bij de uitkomsten (contracten) van het outsourcingstraject.’
Aangezien Quint en OGD dezelfde aandeelhouder-investeerder hebben, bestaat het risico van belangenverstrengeling (‘mogelijk belangen’) bij de uitkomsten van het outsourcingstraject: Quint had onder druk gezet kunnen worden door Van Lanschot Participaties om OGD voor te trekken. Was het dan niet logisch geweest dat of Quint of OGD zich uit de procedure had teruggetrokken?
Governance
Die vraag doet er eigenlijk niet toe, vindt de provincie. Volgens de zegsvrouw is er geen enkele aanleiding geweest tot het nemen van stappen omdat er geen sprake is of was van belangenverstrengeling. Zij stelt dat Quint en OGD twee partijen zijn die onafhankelijk van elkaar opereren en ook niet als zustermaatschappijen worden beschouwd. ‘In gesprekken met Quint en OGD heeft de provincie niet de indruk gekregen dat aandeelhouders met een minderheidsbelang, zoals Van Lanschot, een rol spelen in operationele of strategische beslissingen binnen het bedrijf. Daarnaast kan de provincie als aanbestedende dienst niet zomaar één of meerdere partijen uitsluiten van deelname aan een aanbesteding, artikel 2.52 Aanbestedingswet.’
Quint-directeur Grift wijst nogmaals op de in zijn ogen strikte governance die het bedrijf hanteert. ‘Wat ons betreft is er geen enkele schijn van belangenverstrengeling omdat de relaties meer dan voldoende gescheiden zijn. Alleen de bij de sourcingopdrachten direct betrokken consultants zijn op de hoogte van de procedures en inhoud. Zelfs het management van Quint is niet geïnformeerd, laat staan een financieel aandeelhouder als Van Lanschot.’
Strategisch niveau
Op de vraag aan Van Lanschot Participaties of het wenselijk is te participeren in ondernemingen waarbij een schijn van belangenverstrengeling kan ontstaan, zoals in aanbestedingsprocedures, antwoordt de woordvoerder in een reactie dat het bedrijf ‘als minderheidsaandeelhouder niet betrokken is bij de dagelijkse operatie en het management van de ondernemingen waarvan zij aandeelhouder is. Er worden op aandeelhoudersniveau geen besluiten genomen over individuele opdrachten of klanten.’
Dat een grote minderheidsaandeelhouder geen rol speelt bij operationele beslissingen, is gangbaar. Maar zo’n partij heeft zeker een stem in de strategie van een bedrijf. Daarover worden afspraken gemaakt met de directie, blijkt uit navraag bij financieel adviesbureau MBCF, gespecialiseerd in overnames en deelnemingen. ‘De provincie steekt dan ook haar kop in het zand en lapt de eigen regels aan haar laars. Zij had geïnformeerd moeten worden over die gemeenschappelijke aandeelhouder om daarna te bepalen of het op z’n minst nodig was om verdere vragen te stellen,’ vindt advocaat Mouritz van MLA.
Strikte scheiding
Het argument van de provincie, dat het als aanbestedende dienst niet zomaar een partij kan uitsluiten van de procedure, klopt, stelt ict-jurist Mathieu Paapst van het bureau ICTRecht. Hij benadrukt dat het zelfs de verplichting is van een aanbestedende dienst om alle partijen een gelijk speelveld te bieden. Paapst wijst er tevens op dat het niet per definitie zo is dat partijen, die belangen met elkaar hebben, niet zouden mogen meedoen aan een aanbesteding.
‘Het komt geregeld voor’, zegt hij, ‘dat een partij aan de voorkant adviseert maar later ook meedoet aan een aanbesteding. Neem een grote it-dienstverlening met een aparte consultancy- en een implementatiedivisie. Zo’n commerciële partij moet wel kunnen aantonen dat er een strikte scheiding tussen beide takken bestaat: ze mogen onderling geen contact met elkaar hebben. De aanbestedende dienst moet er daarbij voor zorgen dat er in het traject garanties zijn ingebouwd die eventuele belangenverstrengeling neutraliseert zonder dat een partij wordt uitgesloten.’
Passende maatregelen
Volgens advocatenkantoor Rotshuizen Geense staat in de Aanbestedingswet, artikel 1:10b dat de aanbestedende dienst verplicht is om ‘passende maatregelen’ te nemen om belangenconflicten tegen te gaan. Rotshuizen Geense geeft in een artikel hierover op zijn website als voorbeeld van een passende maatregel het maken van een integriteitsbeleid door middel van protocollen en/of codes. Ontbreekt zo’n maatregel dan kan een aanbestedingsprocedure ongeldig worden verklaard. In het uiterste geval kan ook worden besloten tot uitsluiting van een inschrijver die voordeel heeft bij het belangenconflict. Volgens dit advocatenbureau zijn belangenconflicten er in vele gedaanten. In zijn visie kan een eerlijke mededinging alleen gewaarborgd zijn als belangenconflicten worden vermeden.
Op de vraag of de provincie iets van een integriteitsbeleid had ontwikkeld laat de zegsvrouw alleen weten dat Quint een garantieverklaring heeft getekend waarin een uitgebreide geheimhoudingsverplichting is opgelegd. ‘Deze geheimhoudingsverplichting geldt ook in te schakelen medewerkers, gelieerde partijen en adviseurs.’ De provincie acht dit een voldoende maatregel om een eventuele belangenverstrengeling tegen te gaan, aldus de woordvoerster.
Hamvraag
Cruciaal is volgens de advocaten de vraag of Quint geadviseerd heeft over het selectietraject en het selecteren van partijen. Als dat het geval is, is er in deze aanbesteding sprake geweest van een aanzienlijk risico op belangenverstrengeling, oordeelt ict-jurist Paapst. ‘Andere inschrijvers zouden hier bezwaar tegen hebben kunnen maken omdat er geen sprake meer is van een volgens de Aanbestedingswet voorgeschreven gelijk en neutraal speelveld.’ De zegsvrouw van de provincie laat weten dat ‘Quint geen enkele inhoudelijke rol heeft gespeeld in de beoordeling van de inschrijvingen op de aanbesteding ‘Infrastructuur, Hosting, Werkplek en Servicedesk.’
Uit het bestek van de aanbesteding voor een adviesbureau komt echter een ander beeld naar voren. Onder veel meer taken staat genoemd dat het te selecteren bureau ‘adviseert over en bijdraagt aan de aanbesteding en de totstandkoming van de sourcing contracten, de overbrenging (transitie) van ict-diensten aan geselecteerde leveranciers en de inrichting van de regie-organisatie’. Naast het voorbereiden van de aanbesteding moest het bureau ook zorgdragen voor het opstellen van contracten, het begeleiden van het proces van het beoordelen van de inschrijvingen en het contracteren van leveranciers.
In het persbericht, dat Quint in 2015 uitstuurde naar aanleiding van het contract dat het managementadviesbureau sloot met de provincie Gelderland, staat ook dat daarbij gaat ‘om de selectie en contractering van leverende partijen.’ Quint is dus wel degelijk inhoudelijk betrokken geweest bij de beoordeling van de offerte van OGD. Daar ziet het het adviesbureau toch anders. Financieel directeur Grift zegt dat Quint ‘slechts procesverantwoordelijk is. Bij alle sourcingopdrachten doet onze opdrachtgever uiteindelijk de selectie en neemt de beslissingen over gunning.’
