Tegenwoordig komt het steeds vaker voor dat een cloudprovider door een curator wordt gedwongen om zijn dienstverlening voort te zetten na faillissement van een klant van de cloudprovider. In een recente casus werd bepaald, welke rechten een cloudprovider in dit soort gevallen heeft.
In de casus Free Record Shop vs Ctac (cloudprovider) maakt Free Record Shop gebruik van de clouddiensten van Ctac. Zoals bekend is Free Record Shop failliet gegaan, en op moment van faillissement had Ctac nog een openstaande vordering staan bij Free Record Shop van meer dan vierhonderdduizend euro. Ctac deed daarop een beroep op zijn recht op beëindiging van het contract. Dit recht was expliciet opgenomen in de overeenkomst.
De curatoren dwongen Ctac vervolgens via een kort geding om de geleverde diensten voort te zetten. De kortgedingrechter keek bij zijn beoordeling naar de belangen van de faillissementsboedel en van Ctac. De dienstverlening is essentieel voor Free Record Shop. De rechter vindt daarom dat Ctac de dienstverlening, in ieder geval tijdelijk, moet voortzetten. De curatoren moeten Ctac voor het voortzetten wel betalen.
Ctac zet de dienstverlening voort en start vervolgens een bodemprocedure. Het stelt dat de overeenkomst, door de eis van tijdelijke voortzetting van de overeenkomst, in feite gestand is gedaan op basis van artikel 37 Faillissementswet. Dat artikel luidt als volgt:
Artikel 37 Faillissementswet
- Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.
- Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.
- De vorige leden zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen.
Ctac stelt dat de gehele openstaande vordering een boedelvordering is geworden, waardoor deze een voorrangspositie heeft. De rechter oordeelt:
In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter Ctac onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ctac verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt om aan te nemen dat curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van Ctac en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten Curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Nu ook daarna geen keuze voor nakoming is gemaakt, is de conclusie dat artikel 37 Fw niet van toepassing is.
De conclusie van deze casus is, dat een cloudprovider gedwongen kan worden om zijn dienstverlening voort te zetten in geval van faillissement van een klant. Uit de rechtspraak blijkt wel dat hij dan recht heeft op een vergoeding. Die vergoeding is echter alleen voor de periode na faillissement waarin de dienstverlening wordt voortgezet. De vergoedingen die de failliete klant verschuldigd is voor faillissement, zijn gewoon aan te merken als concurrente vordering.
Overigens geeft het Wetsvoorstel versterking positie curator, zoals de naam al doet vermoeden, nog meer ruimte aan de curator.
Een Service afname agreement, nou ja agreement ? Die werd blijkbaar overruled door rechter.
Ook al loopt de klant 400.000 euris achter in betalingen, dan nog moet de Provider leveren. Ongeacht wat er in het contract stond. Voorwaarden lezen is dus blijkbaar niet genoeg, want er staat niet in wat de rechter vindt in alle mogelijke scenarios. Kun je nagaan hoe lastig het wordt voor de klant om te weten waar die aan toe is. Ook wat, doe je zo hip mee met Cloud, om de concurrentie een slag voor te blijven, ga je nog gewoon broke met je flex kudos. Nog even en een clouddienst afnemen wordt net zo moeilijk als een hypotheek.
@Felix
Dit is niet de eerste keer dat de rechter een service provider dwingt de dienst te continueren en waarschijnlijk zal de schuldenlast groter zijn dan de 400K Euro en in dat kader lijkt het me niet meer dan eerlijk dat Ctac geen bevoorrechte positie krijgt omdat dit andere schuldeisers dus zou benadelen. Verder heeft dit hele verhaal niet zoveel met de cloud te maken maar gaat het gewoon om uitbesteding als ik kijk naar “Service Overeenkomst SAP Hosting & System Management” waarmee ik graag refereer aan eerdere opmerkingen:
https://www.computable.nl/artikel/opinie/cloud_computing/4909606/2333364/cloud-hangt-als-donkere-wolk-boven-bv-nederland.html
Vanuit dat perspectief wordt verhaal natuurlijk interessant want blijkens beslissing zijn contractuele kaartenhuizen als vorm van risicomanagement zinloos, aspect van u vraagt en wij draaien zal misschien herzien moeten worden als we overwegen dat sommige organisaties feitelijk technisch al failliet zijn als ze kiezen voor de rode zee van uitbesteding.
Faillissement gaat twee kanten op. Als je provider failliet gaat is dat narrig, maar als je klant failliet gaat ook. Een schuld van vier ton is niet in een maand opgebouwd. Free Record Shop was nu niet zo’n grote toko dat de maandelijkse kosten naar CTAC hoger geweest zullen zijn dan zeg 20.000 euro, en als dat wel zo is…. dan zal dat zijn dat ctac meer leverde dan alleen wat hosting en software. Als leverancier is het altijd lastig te bepalen wanneer je moet ingrijpen. Te vroeg betekent dat je een klant kan verliezen die het even zwaar heeft, toch ben ik er voor om gewoon regels op te stellen met wat marge en je daaraan te houden, uiteindelijk gaat het om een zakelijke verhouding en als rekeningen ouder zijn dan 90 dagen, dan is het niet meer zakelijk, maar is er meer aan de hand.
Overigens goed dat deze opinie geplaatst is, concreet en relevant en food for thought.
@Henri
Misschien handig als je op de link klikt, worden expliciete bedragen in genoemd welke uitgesplitst zijn naar licentie-, service- en onderhoudskosten. In dat kader is de vordering van €234.112,12 betreffende de voortijdige beëindiging van het contract interessant omdat dit een indicatie geeft van constructie. Betreffende het ‘ingrijpen’ van dienstverlener ben ik dan ook benieuwd hoe je dit ziet want zoals ik al eens uitlegde in sessie bij Centric, zie met name slide 7 & 8, heeft provider geen profijt in aanpassingen.
http://www.slideshare.net/edekkinga/get-your-house-on-order
De vraag is….waarom Ctac de schuld zo liet oplopen? Als de investering voor de klant groter is dan bepaald bedrag kun je in je contract maatregelen opnemen waarmee het oplopen van verlies eerder voorkomen wordt. Denk aan het opvragen van 2 maandelijkse balans door Ctac (of iets anders)Los dit het probleem voor de provider op? Nee, maar het beperkt alleen het verlies.
Maar nu omgekeerd….ik heb een gezonde business en ik doe zaken met Ctac als mijn cloudprovider. Hoe zou ik weten dat Ctac geen gekke investering doet in andere klanten (Free Record Shop bijvoorbeeld) waardoor zijn bedrijfsvoering (van Ctac) in gevaar komt? Als hij omvalt dan heb ik ook een probleem!
Dit was de kern van een artikel van een tijd geleden:
Klant kan gevaar zijn voor Cloudleverancier
https://www.computable.nl/artikel/opinie/cloud_computing/4573553/2333364/klant-kan-gevaar-zijn-voor-cloudleverancier.html