De rechtbank van Amsterdam heeft ING Bank aangewezen als werkgever van een it-specialist die via bemiddelaar Iterra werd ingehuurd. De bank wilde via een payroll-constructie werkgeverschap voorkomen, maar dit werd door de kantonrechter afgewezen. De it-specialist was werkzaam bij ING Bank, de werkzaamheden werden verricht onder leiding en toezicht van de bank en voor de payroll-constructie is enkel gekozen om ontslagbescherming te ontlopen.
Payrolling is niet bij wet geregeld. In de praktijk komen verschillende varianten voor. De inlener werft de werknemer vaak zelf, vervolgens sluit de werknemer niet met de inlener, maar met de payroll-onderneming een arbeidsovereenkomst en wordt hij exclusief aan de inlener ter beschikking gesteld. De inlener besteedt het werkgeverschap volledig uit aan de payroll-onderneming. Zo is er dus geen arbeidsovereenkomst met de inlener en heeft hij geen ‘rompslomp’. Daarnaast kan de payroll-onderneming werknemers eenvoudig ontslaan.
Gezagsverhouding en allocatiefunctie
‘Payrolling is echter niet zelden een gekunstelde constructie’, zegt Marion Hagenaars, advocaat bij Cordemeyer & Slager Advocaten. ‘Tussen de werknemer en de payroll-onderneming bestaat vaak geen gezagsverhouding. De inlener en niet de payroll-onderneming geeft werkinstructies, houdt functioneringsgesprekken en bepaalt de werktijden. Het bestaan van een gezagsverhouding is echter wel noodzakelijk voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het betoog dat er dan sprake is van een uitzendovereenkomst tussen de werknemer en de payroll-onderneming houdt vaak ook geen stand. De payroll-onderneming heeft namelijk niet tot doel om tijdelijke vraag en aanbod van arbeid bij elkaar te brengen en heeft dus geen allocatiefunctie.’
Contract niet altijd leidend
Als er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, dan is het in dit geval dus met ING Bank en niet met de payroll-onderneming Iterra. ‘Dat is prettig voor de it-specialist, maar minder prettig voor de inlener’, vervolgt Hagenaars. ‘De it-specialist met een arbeidsovereenkomst heeft een sterke arbeidsrechtelijke positie. Zo geniet hij ontslagbescherming en wordt het loon tijdens ziekte doorbetaald. Inleners proberen om die reden het ontstaan van werkgeverschap vaak te voorkomen. Een beproefd middel hiertoe is de payroll-constructie, maar de rechtbank van Amsterdam is hierover echter nu kritisch. Dus it-specialisten en inleners opgelet. Rechters prikken door gekunstelde constructies heen. Wat je contractueel afspreekt, is niet altijd wat je krijgt. Voorkom verrassingen en toets contracten en de feitelijke situatie zorgvuldig.’
De volledige uitspraak is hier te lezen.
Een terechte uitspraak ,echter naar de wetgeving van dit moment hoewel er al legio werkgevers mensen eruit heeft geknikkerd en vervolgens als ZZP’er
of andere contractvorm heeft teruggenomen, geen rechter die er moeilijk over deed volgens mij.
Maar dit is een kwestie van tijd, als straks de ontslagversoepeling er door is gaat dit dagelijkse kost worden, alleen zal de rechter niet meer tegensputteren.
Velen van ons zullen er straks echt aan moeten geloven!
@redactie en Ron, als deze zaak in de categorie arbeidsconfict valt is de uitspraak van een rechter bindend, in beroep gaan is bij uitspraken in arbeidsconflicten NIET mogelijk!
“Straks is zo’n ING maar zo werkgever van een stuk of 600 Indiërs. Dat kan nog leuk worden” Ja boontje komt ook hier om zn loontje 🙂 Blij dat anti-nationalistisch gedrag van notabene staatsbank afgestraft gaat worden!!
Als je het NRC van gisteren dan weer leest over het gekrakeel inzake de pensioenbezuinigingen vraag je je af wie dit cliëntelisme van de politiek i.c. de rechters met hun interpretaties ooit eens gaat doorbreken. De privileges van deze groep verlammen nu zo langzamerhand de aanwas van nieuwe banen compleet in het MKB. Als je een ZZP’er vraagt of ie geen personeel overweegt, vraagt ie of je wel goed bij je hoofd bent of zegt ie dat ie nog liever op een tijdbom gaat zitten. Bakkers en slagers worden na 10, 12 jaar nog even voor tienduizenden euro’s genaaid door koopavond- en/of zaterdaghulpen die bij het afscheid ineens bedenken dat ze toch niet zo blij waren met hun 0-uren contract als ze altijd hadden voorgedaan. Rechters twijfelen geen moment en zwaaien bij binnenkomst al met het Basf-arrest (als iemand zo stom is om het voor de rechter te laten komen). Er is geen enkele reden om ZZP’ers, kleine werkgevers zo ver achter te stellen bij de heren en dames met een vast dienstverband. Niet alleen hebben zij dit soort privileges niet, de werkgevers zijn er zelf ook nog eens een keer het slachtoffer van. Het is ook nog eens indirecte discriminatie omdat deze bevolkingsgroep (waaronder de ambtenaren) in de verste verte geen dwarsdoorsnede van de bevolking is. Als je loon hebt gehad, ben je betaald en is het afgedaan. De rest is smeerlapperij van het establishment. Het is net als met huurbescherming. Huurders die soms nog geen derde tot de helft van de maandelijkse kosten wonen, naar de rechter stappen voor ‘achterstallig’ onderhoud en dan met een stomme grijns op hun kop vertellen dat ze nu eenmaal recht hebben op 20, 30 jaar particulier gesubsidieerd wonen. Maar ja, politiek stelt de slachtoffergroep nu eenmaal weinig voor. Gelukkig ondervinden we nu langzamerhand collectief de nadelige gevolgen van dit socialistisch cliëntelisme. De vraag is alleen hoever men bereid is ook zichzelf hiervoor in de stront te laten zakken.
@Rob: Wat je met de kreet ‘socialistisch clientelisme’ bedoelt is mij een raadsel, maar als je het mij vraagt is deze ook misplaatst. Wat wil je precies zeggen?
Ing heeft veel geld betaald om het werkgeverschap af te wentelen op een andere partij. Dat dit hier bittere noodzaak is, is op zich al een gotspe. De rechter bepaalt nu even dat een volkomen legitieme zakelijke overeenkomst nietig is. Dit beleid is fnuikend voor de Nederlandse economie. Een werkgever kiest hiervoor om goede redenen. In plaats van het juk van volslagen verouderde en achterhaalde wetgeving zoveel mogelijk te verlichten (ook ten behoeve van het algemeen belang), probeert de rechtspraak zelfs dit soort legitieme ontsnappingsroutes (waarvoor dik betaald is) terugwerkend terug te draaien. Deze mensen hebben niet in de gaten welke economische schade dit cliëntelisme oplevert.
Oké, dus de ING betaalt veel geld om geen werkgever meer te hoeven zijn. Dat is vreemd, maar het zal met risicospreiding te maken hebben. Vervolgens huren ze iemand in die freelancer is geworden en laten deze 6 jaar lang tegen 90 euro per uur, 40 uur per week werk verrichten. De freelancer krijgt zelf 83 euro per uur inclusief alle kosten. Dat is een omzet van zo’n 150.000 euro per jaar. Nu wil ING het tarief met 15% verlagen. Dat vindt onze freelancer niet goed, want in het contract staat 83 euro voor de duur van het werk. Nu blijkt in de rechtszaak dat de rechter de payroll constructie uitlegt als een administratieve overeenkomst welke vooral bedoeld lijkt om ontslagbescherming van de werknemer te ontlopen, waarbij een derde partij uitsluitend de salarisadministratie verricht, mar waarbij de opdrachtgever (ING) volledig verantwoordelijk is voor inzet, functioneren en beoordeling van de freelancer – de kenmerken van een normale werknemer – werkgever relatie, ofwel een arbeidsovereenkomst.
Als ze bij ING deze meneer gewoon in dienst hadden genomen, waren ze de helft kwijt geweest (bruto salaris van bijna een ton per jaar!), hadden ze een normale reservering kunnen doen voor ontslagvergoeding (als je er toch al vanuit gaat dat je na verloop van tijd de mensen eruit gooit moet je daar natuurlijk rekening mee houden) en waren ze per saldo goedkoper uit geweest.
Hoewel ik het enigszins krom vind dat een overeenkomst met de ene partij toch kan betekenen dat je arbeidsrechtelijk feitelijk in dienst bent van de andere partij (waar je je werkzaamheden uiteindelijk verricht), kan ik me de uitspraak wel voorstellen, zeker in het licht van het onderliggende conflict.
Wat ik wel vreemd vind is dat het contract geldig wordt gehouden, dat de overeenkomst per 1 november stopt en dat er dus geen sprake is van ontslag vanuit een vast dienstverband – naar mijn idee is daar na zo lange tijd al wel sprake van. En in dat geval zou er alsnog een claim voor een ontslagvergoeding kunnen volgen. Ik vraag me af of dat de bedoeling van de uitspraak is.
Je bent m.i. in dienst bij wie je op de loonlijst staat. Als er dan zo nodig sprake moet zijn van ontslagbescherming is dat de aan te spreken partij. Een payroll-constructie is m.i. wat anders dan een servicebedrijf dat salaris-administratieve diensten levert. Zes euro per maand komt dan eerder dan per uur.
Mijn punt is echter dat de rechtspositie van werknemers überhaupt te ver is doorgeschoten t.o.v. van kleine werkgevers en zzp’ers. Eén akkefietje met een medewerker en je betaalt nog minstens drie tot zes maanden door tot aan de ontbinding en dan nog een vergoeding. En er wordt niet gevraagd of je het ook kunt betalen als er ineens 35-, 45-duizend van jouw werkgeversinkomen afgaat. Het gevolg is dat niemand zich een mislukt dienstverband kan/wil permitteren (laat staan een tweede of derde). Vandaar al dit gedoe met pay-rollers, zzp’ers en zo. De sociale driehoek heeft lak aan het mkb en zzp’ers. De werkgevers hadden een clown ingehuurd voor mkb-vertegenwoordiging (die is inmiddels voor zichzelf begonnen). Inhuren is geen optie omdat een medewerker de eerste twee jaar alleen maar geld kost (waarna nog voldoende aanpassingsvermogen moet blijken om ooit rendabel te worden).
@hk, die ontslagbescherming was ooit bedoeld voor land- en fabrieksarbeiders met vijf tot veertien kinderen en drie, vier gulden dagloon. Niet voor freelancers met 150 duizend euro per jaar.
@Rob Koelmans
Vooropstellend dat ik in deze geen materiedeskundige ben en me niet verdiept in de case verbaas ik me wel over de argumentatie. Stellen dat ontslagbescherming ooit bedoeld was voor land- en fabrieksarbeiders lijkt me namelijk een beetje kort door de bocht. Zeker als het gaat om ronduit hufterige gedrag van sommige bedrijven, managers dragen namelijk vaak geen enkel ondernemersrisico.
Dat er (ongeveer een jaar of 10 te laat) discussie is over flexibilisering van de arbeidsmarkt is prachtig maar neem in je argumentatie dan ook op dat politiek lang mooi weer heeft gespeeld en hier ook nogal wat marionetten ten tonele zijn verschenen. Er worden dus ook weleens wat krokodillentranen geplengd als pogingen om verantwoordelijkheden te ontlopen door de rechter geblokkeerd worden.
Nu we trouwens de land- en fabrieksarbeiders massaal importeren uit MOE-landen en hier nogal wat malafide bedrijven in actief zijn lijkt de geschiedenis zich trouwens te herhalen.