De rechtbank van Amsterdam heeft ING Bank aangewezen als werkgever van een it-specialist die via bemiddelaar Iterra werd ingehuurd. De bank wilde via een payroll-constructie werkgeverschap voorkomen, maar dit werd door de kantonrechter afgewezen. De it-specialist was werkzaam bij ING Bank, de werkzaamheden werden verricht onder leiding en toezicht van de bank en voor de payroll-constructie is enkel gekozen om ontslagbescherming te ontlopen.
Payrolling is niet bij wet geregeld. In de praktijk komen verschillende varianten voor. De inlener werft de werknemer vaak zelf, vervolgens sluit de werknemer niet met de inlener, maar met de payroll-onderneming een arbeidsovereenkomst en wordt hij exclusief aan de inlener ter beschikking gesteld. De inlener besteedt het werkgeverschap volledig uit aan de payroll-onderneming. Zo is er dus geen arbeidsovereenkomst met de inlener en heeft hij geen ‘rompslomp’. Daarnaast kan de payroll-onderneming werknemers eenvoudig ontslaan.
Gezagsverhouding en allocatiefunctie
‘Payrolling is echter niet zelden een gekunstelde constructie’, zegt Marion Hagenaars, advocaat bij Cordemeyer & Slager Advocaten. ‘Tussen de werknemer en de payroll-onderneming bestaat vaak geen gezagsverhouding. De inlener en niet de payroll-onderneming geeft werkinstructies, houdt functioneringsgesprekken en bepaalt de werktijden. Het bestaan van een gezagsverhouding is echter wel noodzakelijk voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het betoog dat er dan sprake is van een uitzendovereenkomst tussen de werknemer en de payroll-onderneming houdt vaak ook geen stand. De payroll-onderneming heeft namelijk niet tot doel om tijdelijke vraag en aanbod van arbeid bij elkaar te brengen en heeft dus geen allocatiefunctie.’
Contract niet altijd leidend
Als er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, dan is het in dit geval dus met ING Bank en niet met de payroll-onderneming Iterra. ‘Dat is prettig voor de it-specialist, maar minder prettig voor de inlener’, vervolgt Hagenaars. ‘De it-specialist met een arbeidsovereenkomst heeft een sterke arbeidsrechtelijke positie. Zo geniet hij ontslagbescherming en wordt het loon tijdens ziekte doorbetaald. Inleners proberen om die reden het ontstaan van werkgeverschap vaak te voorkomen. Een beproefd middel hiertoe is de payroll-constructie, maar de rechtbank van Amsterdam is hierover echter nu kritisch. Dus it-specialisten en inleners opgelet. Rechters prikken door gekunstelde constructies heen. Wat je contractueel afspreekt, is niet altijd wat je krijgt. Voorkom verrassingen en toets contracten en de feitelijke situatie zorgvuldig.’
De volledige uitspraak is hier te lezen.
Straks is zo’n ING maar zo werkgever van een stuk of 600 Indiërs. Aan alle criteria die de rechtbank hanteert, wordt voldaan. Dat kan nog leuk worden.
De uitspraak dateert van begin september. Een commentaar op de uitspraak staat hier :
https://pellicaanadvocaten.wordpress.com/2013/09/02/einde-dreigt-voor-payrolling/
Gezien de gang van zaken is het geen verbazingwekkende uitspraak.
Inderdaad Rob, het lijkt of de doos van pandora geopend is.
Door welke partij is deze zaak aangespannen?
Als deze zaak door de ‘ingeleende’ is aangespannen, speelt die wel een heel dubieuze rol. Eerst cashen en als het contract beeindigd wordt een zaak aanspannen. Dat lijkt goed fout!
‘Wat je contractueel afspreekt, is niet altijd wat je krijgt. Voorkom verrassingen en toets contracten en de feitelijke situatie zorgvuldig.’
Wat moet je daar nou mee ? Wie bepaalt hoe of een contract tijdelijk is ? Het contract zelf blijkbaar niet meer.
Ik neem aan dat ing in hoger beroep gaat, is hier iets over bekend inmiddels?
Zoals ik in mijn (ingekorte) commentaar al zei : als je de inhoud van de uitspraak en de daar beschreven gang van zaken goed leest op http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:6063 dan is de uitspraak niet verbazingwekkend.
Het roept wél vragen op over het scala van ‘employer’, ‘payroller’ naar ‘administratiekantoor’. En over ‘keten-contracten’, ‘project-contracten’, ‘concurrentiebeding’, ‘draaideur-constructies’ en de houding van de interimmer.
Maar het is ook van belang dat je dit soort zaken als interimmer zélf goed regelt en helder houdt.
Daaraan moeten eindklant en (tussen-)uitleners dan wél meewerken.
Jammer dat payrolling nu weer negatief in het nieuws komt, maar het is wederom een duidelijk voorbeeld hoe het niet moet. Vrij simpel dus. Ik juich dergelijke uitspraken dan ook toe, zodat er ruimte blijft voor goede payroll-oplossingen.
Zoals ik er tegen aan kijk heeft de tussenpersoon zeer waarschijnlijk we de selectie (allocatie) van de kandidaat gedaan en is er dus sprake van Uitzending of Detachering en niet van Payrolling. Dus is de stelling dat ING werkgeverschap wilde voorkomen wellicht voorbarig redactie. De persoon die werd uitgezonden bood zijn diensten mogelijk als freelancer aan gezien het all-in uutarief dat werd overeengekomen. Aangezien er een gezag verhouding was op de werkplek besloot de tussenpersoon terecht loonheffing en sociale lasten in te houden in tegenstelling tot veel tussenpersonen die een VAR accepteren terwijl er gezag is op de werkplek. Het had de tussenpersoon dus beter gepast de ABU cao die algemeen verbindend verklaard was (en weer is) toe te passen, of men had de medewerker een echte arbeidsovereenkomst moeten aanbieden. In bijna alle gevallen was er inmiddels sprake van een contract voor onbepaalde tijd (fase C) of het was een wel erg lang project waaraan de medewerker bezig was. De overeenkomst tot opdracht die men wellicht in eerste aanleg ook beoogde af te sluiten lijkt niet van toepassing alhoewel de tariefsonderhandelingen die uitgebreid aan bod komen in de uitspraak ergens nog steeds de indruk wekken dat medewerker zich een freelancer vindt en de tussenpersoon daar ook van uitging. Dit blijft naar mijn mening dan ook het risico van het werken met freelancer in loon dienst, best of both worlds en kennelijk in dit geval een freelancer die echt voor het onderste uit de kan ging.
Zie de beleidsnota van de heer Asscher inzake het tegengaan van schijnconstructies en u zult begrijpen dat er zeker omtrent dit onderwerp nog veel uitspraken zullen volgen.