De kantonrechter van Amsterdam heeft onlangs uitspraak gedaan in een zaak waarin een uitlener bezwaar maakte tegen de verplichte pensioenafdracht. Het ging hier om het leveren van gekwalificeerd medisch specialistisch personeel, maar deze uitspraak heeft ook verstrekkende gevolgen voor it-bedrijven die personeel uitlenen. De verplichte pensioenafdracht aan bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche StiPP is aan banden gelegd.
It-bedrijven die werknemers uitleenden, liepen het risico verplicht pensioen te moeten afdragen aan StiPP. Zij en andere uitleners kunnen namelijk vallen onder het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. Lange tijd heerste er onzekerheid over de vraag wanneer een uitlener verplicht is om deel te nemen. De kantonrechter in Amsterdam geeft daar nu duidelijkheid over.
‘Het deelnemen in StiPP is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming’, zegt Marion Hagenaars, advocaat bij Cordemeyer & Slager. ‘Een uitzendonderneming heeft volgens StiPP een allocatiefunctie en stelt voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking. Een uitzendkracht werkt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. Maar wanneer is er sprake van een allocatiefunctie? En wanneer wordt er gewerkt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever?’
Definitie uitzendonderneming
Volgens StiPP moeten alle ondernemingen die door middel van detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen, aangemerkt worden als uitzendonderneming. Verder zou het personeel volgens StiPP werken onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. ‘Voor zowel de beantwoording van de vraag of er sprake is van een allocatiefunctie als de vraag of er gewerkt wordt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever, is volgens de kantonrechter de feitelijke situatie doorslaggevend’, vervolgt Hagenaars. ‘Niet relevant is dus hoe de werkgever zich noemt of zich afficheert op zijn website. Werkgevers hebben enkel een allocatiefunctie als zij er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen.’
Werknemers met een vast dienstverband zijn daarom volgens de kantonrechter op één lijn te stellen met bijvoorbeeld ict-consulenten die tijdelijk elders gedetacheerd worden om een bepaalde werkwijze of bepaalde protocollen te implementeren of juist wijzigingen door te voeren. Van een allocatiefunctie is daarom geen sprake. Werkgever levert slechts gespecialiseerde kennis en informatie aan een zorginstelling die de instelling zelf niet in huis heeft. Daarnaast moet de eigen werkgever de leiding houden over de uitgeleende medewerker. Als de werkgever én geen allocatiefunctie heeft én de werknemers niet werken onder leiding en toezicht van de opdrachtgever, is deelname in StiPP niet verplicht.
Voorkom discussies en procedures
‘Aan de hand van deze uitspraak wordt het, met de juiste argumenten, ook voor it-bedrijven eenvoudiger om bezwaar te maken tegen een verplichte deelname in StiPP’, meent Hagenaars. ‘Ook bij it-bedrijven zal de allocatiefunctie vaak ontbreken en zal de medewerker niet werken onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. Ondanks het feit dat de feitelijke situatie doorslaggevend is, is het noodzakelijk om contracten, facturen, website en overige uitingen in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie om discussies met StiPP en procedures te voorkomen.’
Opiniebijdrage
Marion Hagenaars lichtte de gevolgen van de uitspraak van de kantonrechter in Amsterdam toe in een opiniebijdrage. Lees daarom ook ‘Eindelijk duidelijkheid in reikwijdte StiPP’.
Het beoordelen van detakrachten door de eigen werkgever wordt minstens mede gebaseerd op de beoordeling door de opdrachtgever van de door de detakracht uitgevoerde werkzaamheden. Er is in dat geval dus nooit sprake van een beoordeling uitsluitend door de eigen wekgever. Dat kan ook niet om dat die werkgever niet dagelijks op de werkvloer aanwezig is of kan zijn.
Veel hangt ook af van de aard van de opdracht. Daar waar een specifiek deel van de werkzaamheden is uitbesteed aan een detacheerder, die er vervolgens een vaste ploeg mensen op zet met eigen leidinggevenden, zal er minder snel sprake zijn van uitzending. De betrokken werknemer doet immers een klus onder leiding van de eigen werkgever.
Het resultaat van de aangenomen klus is ter beoordeling aan de opdrachtgever en die bepaalt of het geheel aan werkzaamheden na de contractperiode opnieuw aan dezelfde aannemer/detacheerder wordt gegund. Een wezenlijk andere situatie.
Echter in beide situaties is er sprake van werkzaamheden binnen of voor het bedrijf van de opdrachtgever. Dat is nu eenmaal de aard van een detacheringorganisatie: die hebben geen eigen werk, maar die zijn afhankelijk van werk elders dat zij met de bij hen beschikbare expertise uitvoeren. Dat is precies de reden dat mensen die te lang “op de bank” zitten uiteindelijk hun baan kwijtraken: ze leveren niets meer op en kosten alleen maar geld.
Binnen grotere detacheringorganisaties zal altijd een mix van bovengenoemde situaties aan de orde zijn. Gelukkig hebben ze vaak eigen pensioenregelingen, ook al zijn het niet altijd de meest lucratieve…
StiPP kan willen dat meer organisaties bij dat fonds dienen te worden aangesloten, ik denk dat dit in de praktijk nauwelijks haalbaar is.
Hooguit kan het zinvol zijn dit soort organisaties strakker te controleren op de naleving van arbeidsrecht en –plicht, waaronder het afsluiten van een fatsoenlijke pensioenregeling. StiPP kan daarbij als adviseur dienen en wellicht ook als uitvoerder, maar niet verplicht.