Branchevereniging ICT~Office vindt de gewijzigde voorwaarden voor ict-leveringen aan het Rijk (Arbit) juridisch rammelen. De bepalingen die betrekking hebben op de levering van open source software, spreken elkaar tegen. Dat zegt juridisch adviseur Peter van Schelven. 'De wijziging is niet doordacht. Als ik het al niet snap, kan ik het een rechter ook niet uitleggen.' Hij vindt het wel goed dat het gewraakte artikel 59 over aanvullend herkomstonderzoek is geschrapt.
Het is de bedoeling dat alle Rijksoverheden bij de inkoop van ict-producten of -diensten de Arbit-bepalingen gebruiken. Velen vonden dat de oorspronkelijke voorwaarden opensourceleveranciers benadeelden. Daarop besloot de overheid artikel 59 te schrappen en enkele bepalingen te wijzigen.
'Het toont dat ze er niets van snappen. Juridisch rammelt het aan alle kanten', zegt Van Schelven over de gewijzigde bepalingen. Hij legt uit dat er tegenstrijdigheden in staan en dat de wijzigingen de leveranciers van open source software bevoordelen ten opzichte van aanbieders van gesloten software.
GNU GPL
Zo mogen opensourceleveranciers hun eigen open source licentie in de leveringsvoorwaarden invoegen, zegt Van Schelven. Vergeleken met gesloten software, kennen veel opensourcelicenties minder vergaande bepalingen over leveranciersaansprakelijkheid bij schending van auteursrechten en bij gebreken. Als voorbeeld noemt de jurist de veelgebruikte licentie GNU GPL, waarin zou staan dat gebreken in de software vooral een probleem van de afnemer is.
Aan de andere kant bepalen de gewijzigde Arbit-voorwaarden volgens Van Schelven dat de softwareleverancier moet aantonen dat de positie van de Rijksoverheid als klant niet mag verslechteren bij de levering. Dat is tegenstrijdig aan het bieden van de mogelijkheid om een opensourcelicentie in de leveringsvoorwaarden op te nemen, vindt de jurist.
Godsonmogelijk
Van Schelven kan zich wel vinden in het schrappen van artikel 59, dat opensourceleveranciers verplichtte tot aanvullend herkomstonderzoek om het Rijk te vrijwaren van claims van derden. 'Dergelijk onderzoek is godsonmogelijk. De software is in de gemeenschap ontwikkeld en vaak is niet te achterhalen wie welk auteursrecht heeft. Het is vaak al lastig te bepalen of jouw deel van de software voldoende origineel is om zelf auteursrechtelijke aanspraak te kunnen maken.'
De jurist hamert er op dat hij met zijn opmerkingen geen voorkeur voor leveranciers van open of van gesloten software uitspreekt. ICT~Office is een branchevereniging waarbij 550 technologiebedrijven zijn aangesloten. De organisatie heeft de naam om vooral namens grote geslotensoftwarebedrijven te spreken, maar telt ook diverse opensourceleden, vertelde voormalig voorzitter Henk Broeders in december 2010.
Het ministerie van Binnenlandse Zaken stelde namens de overheid de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (Arbit) op en wijzigde het document. Een woordvoerder reageert aan Computable: 'Het is ons niet duidelijk waarom de aanpassing in strijd is met het aanbestedingsrecht of -beleid.' Volgens hem zijn de wijzigingen in lijn met de doelstelling om leveranciers een gelijke kans op een overheidsopdracht te geven.
Lees meer over de Arbit-discussie in de analyse 'Alles wat je moet weten over ARBIT'
Dhr Van Schelven kan zich wel vinden in het schrappen van artikel 59, omdat “…. vaak is niet te achterhalen wie welk auteursrecht heeft”. Maar als je niet bij de ontwikkeling betrokken bent, is dit bij closed source leveranciers net zo moeilijk. Ik heb bij een groot closed source bedrijf ook wel eens van boven de opdracht gekregen om niet moeilijk te doen bij “geleende” broncode.
De meeste grote closed source bedrijven willen daarom niet dat hun medewerkers er bijklussen of code meenemen. Jouw code bij een ander vinden is vervelend, die van een ander bij jou vinden is een schande.
En dan voor de liefhebber nog de mening van iemand met veel kennis van het recht:
http://dirkzwagerieit.nl/2009/06/10/nieuwe-ictoffice-voorwaarden-nog-ongunstiger-voor-afnemers
http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/19/arbit-de-eerste-indruk/
Kortom, iedereen probeert de risico’s vooral bij de ander leggen.
Beetje huichelachtig van advocaat Dirkzwager; hun eigen algemene voorwaarden zijn in ieder geval minder gunstig voor hun clientele dan de ict~office voorwaarden. Check out op: http://www.dirkzwager.nl/.
Natuurlijk gaat het bij risicomanagement ook om allocatie van risico’s; en om de prijs die bij het nemen van een risico gepaard gaat. Voor niets gaat alleen de zon op. Als klanten zelf iets maken dragen ze zelf het risico. Waarom zou het risico naar de leverancier moeten gaan terwijl de kosten voor de klant ook al dalen (of evt iets boven zijn eigen personeelskosten liggen-al is dat lang niet altojd het geval door offshoring, economies of scale en andere efficiency’s.
Dus: goed stuk van Van Schelven, maar behoeft vervolgactie als het gaat om de Arbit en de noodzakelijke verbeteringen in kwaliteit en risico-allocatie. Samen met Westerdijk c.s. en Paapst? Tijd voor een seminar met de titel: arbit of arbitrair cq arbit-raar?
Opnieuw zou de ARBIT aan alle kanten rammelen en hebben we er weinig van begrepen. Gelukkig is de wereld wat groter dan ICT Office en zijn de overige reacties meestal positiever van aard. Dan de recente ARBIT aanpassingen i.v.m. OSS. Zeker kennen veel OSS licenties minder vergaande bepalingen over aansprakelijkheid bij schending van IE rechten en gebreken. Geloof het of niet, zelfs wij weten dat. Sterker nog, de meeste OSS licenties kennen in het geheel geen leveranciersaansprakelijkheid en gaan uit van levering “as is”. Door OSS als standaardsoftware te kwalificeren, zijn de ARBIT echter ook bij afname van OSS integraal van toepassing, met inbegrip derhalve van de daarin opgenomen aansprakelijkheids- en gebrekenregeling. Dat kan omdat OSS licenties een verzwaring van de verplichtingen van leverancier t.o.v. wat de OSS licentie dienaangaande bepaalt, niet verbieden. Het beoogde uitgangspunt van gelijke behandeling van leveranciers van CSS en OSS, is daarmee in beginsel geborgd. Artikel 9.2 van de modelovereenkomst is nodig om te voorkomen dat OSS licenties, zijnde algemene voorwaarden, alsnog volledig van toepassing zouden zijn uitgesloten. Dat zijn ze voortaan, net als CSS licenties trouwens, dus niet zij het onder strikte condities die grosso modo beogen te voorkomen dat opdrachtgever daardoor in een slechtere positie komt te verkeren. Waarom dat tegenstrijdig zou zijn aan het bieden van de mogelijkheid om een OSS licentie in de leveringsvoorwaarden op te nemen, moet Van Schelven mij bij gelegenheid nog maar eens uitleggen. Gelukkig kan hij zich wel vinden in het buiten werking stellen van artikel 59 ARBIT. Overigens zo onmogelijk als Van Schelven uw lezers graag wil doen geloven was de onderzoeksverplichting, zelfs naar het oordeel van velen buiten de overheid, nu ook weer niet.
Ruud Leether
Voorzitter ARBIT werkgroep
Quote: “… Als voorbeeld noemt de jurist de veelgebruikte licentie GNU GPL, waarin zou staan dat gebreken in de software vooral een probleem van de afnemer is.”
Deel 19 en 20 van de Microsoft’s XP EULA wel eens gelezen? Daarin staat hetzelfde met een iets andere bewoording. Een probleem is nooit te verhalen op noch Microsoft noch de leverancier.
Deze licentie is te vinden in C:Windowssystem32eula.txt als men Windows XP heeft.