Het schrappen van het verplichte herkomstonderzoek bij opensourceleveringen aan het Rijk, is in strijd met het aanbestedingsrecht. Leveranciers van open source software mogen niet worden voorgetrokken ten opzichte van bedrijven die gesloten software leveren. Dat menen ict-juristen Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk. Ze reageren op het besluit om het gewraakte artikel 59 uit de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (Arbit) te halen.
Het is de bedoeling dat alle Rijksoverheden bij de inkoop van ict-producten of -diensten de Arbit-bepalingen gebruiken. Artikel 59 verplichtte opensourceleveranciers tot aanvullend herkomstonderzoek om het Rijk te vrijwaren van claims van derden. Door deze verplichting te schrappen zouden ze volgens de ambtenaren 'absoluut zijn verzekerd van een gelijk speelveld' met aanbieders van gesloten software.
'Aangezien de herkomst van open source software vaak niet duidelijk is, kan een ict-leverancier die de software gebruikt, meestal geen onbeperkte vrijwaring geven', schrijven de juristen in een opiniebijdrage op Computable.nl. 'De ict-leverancier kan in dat geval slechts kiezen tussen het accepteren van het risico dat de open source software inbreuk maakt op rechten van derden, of het niet accepteren van de vrijwaringsregeling uit de Arbit.' Dat leidt volgens de twee advocaten meestal tot het aanbieden van een offerte die niet volledig voldoet aan de vereisten van de aanbesteding.
Weerstand
Sleeking en Westerdijk merken op dat in de praktijk 'aardig wat weerstand tegen de Arbit is ontstaan.' Ze vinden de inhoud van de leveringsvoorwaarden niet evenwichtig en begrijpen dat de de voorwaarden worden aangepast. 'Maar enkel het schrappen van artikel 59 is ons te kort door de bocht.' Volgens hen mag het Rijk niet één bepaalde technologie voortrekken.
Jurist en docent Ict- en aanbestedingsrecht Mathieu Paapst vertelde eerder aan Computable dat het schrappen van artikel 59 niet voldoende is om open source een zelfde kans te geven als gesloten software. Volgens hem bestaat namelijk in bijna de helft van alle ict-aanbestedingen een duidelijke voorkeur voor gesloten software-oplossingen. 'Daardoor maakt open source al helemaal geen eerlijke kans.'
Westerdijk en Sleeking zijn beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan in Amsterdam.
Lees ook de opiniebijdrage 'Aanpassing ARBIT heeft onvoldoende effect'
Het bureau van deze advocaten heeft in het verleden onder meer Microsoft verdedigd tegen de EU over de IE integratie in het OS en ook de mediaplayer. Het is dan ook belangrijk om te bedenken dat KvdL weinig op heeft met open source en zeer sterke banden heeft met de ’tegenpartij’.
“Volgens hen mag het Rijk niet één bepaalde technologie voortrekken.”
Uitermate triest dat ICT-juristen kennelijk het verschil niet weten tussen technologie en licentievoorwaarden. Want het enige verschil tussen “open source” en “closed source” zijn de voorwaarden waaronder de programmatuur gebruikt en/of verspreid mag worden.
En het staat de overheid uiteraard geheel vrij zelf te bepalen aan welke voorwaarden leveranciers moeten voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor het leveren van programmatuur. “Open source” stelt specifieke voorwaarden aan de beschikbaarheid van de broncode van de gebruikte technologie, maar het stelt geen vooraarden aan de technologie als zodanig. Iedere softwareproducent kan er zelf voor kiezen of ze wel/niet aan de “open source” voorwaarden wil voldoen om een bepaalde order in de wacht te slepen. Er is dan ook geen sprake van het voortrekken van een bepaalde technologie.
Men had dit natuurlijk ook anders kunnen oplossen door ook voor gesloten software een uitgebreid herkomstonderzoek verplicht te stellen. Immers, voor gesloten software is de herkomst even onzeker. Er zijn al diverse leveranciers van gesloten hard- en software in de problemen gekomen door het niet eerlijk gebruiken van andermans code (ook opensource code). Dus als je als rijk echt problemen wilt uitsluiten, dan moet je dat bij gesloten software ook. Sterker nog, misschien moet je het wel meer, omdat je zelf niet in staat wordt gesteld te controleren dat het goed zit, je hebt immers geen inzage in de code!
Deze juristen vergeten denk ik dat ook bij closed source de betreffende leverancier geen onderzoek doen naar de herkomst, maar alleen een beperkte garantie of vrijwaring geven tegen IE inbreuken.
Herkomstonderzoek is simpelweg feitelijk onmogelijk bij closed en open source. Je zult tot op coderegel niveau moeten vaststellen welke natuurlijke persoon die code regel heeft geschreven onder toepasselijkheid van welke rechtsregels (arbeidsovereenkomst? inhuurcontract? of rechtsstelsel waar geen IE overdracht van een natuurlijke persoon aan een werkgever mogelijk is etc).
Of willen deze juristen zich opwerpen om herkomstonderzoek te gaan faciliteren? Goed voor de werkgelegenheid, maar geen echte toegevoegde waarde. Monnikkenwerk.
Goed dat de Arbit nu een klein beetje reeler zijn geworden. Goed dat de overheid bereid is op fouten terug te komen. Wanneer schrijft KvdL eens iets over de andere artikelen van de Arbit?
In dit opzicht zou het ook wel aardig zijn, als er wel een bepaling zou worden opgenomen die de ‘Kwaliteit’ van de software garandeert.
Dus, het schrappen dat deel van de leveringsvoorwaarden die Microsoft laat accepteren door al zijn klanten:
THIS SOFTWARE IS PROVIDED “AS IS” AND WITHOUT ANY EXPRESS OR IMPLIED WARRANTIES, INCLUDING, WITHOUT LIMITATION, THE IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTIBILITY AND FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE.
Bron: http://technet.microsoft.com/nl-nl/library/cc785373%28WS.10%29.aspx
Juist Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk weten dat hun opdrachtgever Microsoft al vele malen betrapt is op het schenden van intellectueel eigendom van kleine bedrijven.
De aanval van Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk op het schrappen van het discriminerende ARBIT-artikel komt overeen met de mafiamaatje methode van Bram Moszkowicz. Juist hun voorstel is strijdig met recht. Gewoon bluf en sommige slappe rechters trappen erin.
Zo’n herkomstonderzoek moet voor iedereen of voor niemand gelden.
Het antwoord ligt bij degenen die artikel 59 uit de Arbit willen schrappen. Misschien kunt u hen eens interviewen? Ik meen dat zij leveranciers van open source zien afhaken in aanbestedingen. Trekken zij zichzelf terug als zij Arbit lezen, of vallen zij af tijdens de weging en gunning?
Klassiek geval van jammer. Nondiscussie….
De overheid en ook de Nederlandse is verplicht transparant te zijn in haar informatievoorziening naar o.a. burgers, organisaties en bedrijven.
Om dit te kunnen doen en om aan te kunnen tonen dat zij ( de overheden dus) hun verantwoording hebben genomen moeten ze wel”Open”technologie gebruiken. Dus geen voortrekken van maar een ‘must’!. Ik snap wel dat het Rijk daar heel veel moeite meeheeft. Vandaar dat ook zij gebaat zijn met dergelijke swabberijen/nondiscussies.
In hun betoog gaan deze beide heren advocaten er geheel aan voorbij dat het natuurlijk eigenlijk sowieso al krom is dat een openbaar lichaam zich overlevert aan de grillen van een closed source-leverancier. Waarmee de grip op essentiële bedrijfsprocessen in commerciële handen wordt gelegd. Alleen daarom al zou closed source bij overheden verboden moeten worden. Ondanks de economische gevolgen voor bijvoorbeeld advocatenkantoren als dat van de schrijvers.
“Alleen daarom al zou closed source bij overheden verboden moeten worden.”
In Brazilie hebben ze dat een aantal jaren geleden al met succes gedaan. En ik weet niet of er een verband is, maar de economische groei is in Brazilie al een paar jaar een stuk groter dan in Nederland/Europa.