Het is merkwaardig dat de overheid door het aanpassen van de Rijksvoorwaarden voor ict-leveringen (Arbit) leveren van open source software indirect wil promoten. Het zonder technische gronden voortrekken van een bepaalde technologie – bijvoorbeeld open source software – is immers in strijd met het aanbestedingsrecht. Mathieu Paapst heeft derhalve gelijk door te stellen dat het schrappen van artikel 59 niet voldoende is om de problemen omtrent het leveren van open source onder de Arbit op te lossen.
In veel publicaties over open source software wordt het overheidsbeleid ten aanzien van open source software verkeerd uitgelegd. Uit de in 2008 vastgestelde uitvoeringsagenda Nederland Open in Verbinding volgt niet dat open source moet worden voorgetrokken, maar enkel dat overheidsinstanties in aanbestedingstrajecten geen belemmeringen mogen opwerpen of in stand mogen houden ten aanzien van open source software zonder dat daar objectieve rechtvaardigingsgronden voor bestaan. Ook het bij gelijke geschiktheid kiezen voor open source software is niet toegestaan onder het aanbestedingsrecht, aangezien het aanbestedingsrecht nu juist is gebaseerd op gelijkheid. Bij een volledig gelijke geschiktheid – wat overigens weinig voorkomt – dient op een eerlijke en voor iedereen gelijke wijze een winnende inschrijving te worden gekozen (bijvoorbeeld door loting).
Het schrappen van het aanvullende herkomstonderzoek ten aanzien van open source software uit artikel 59 lijkt in het licht van bovenstaand een merkwaardig en ook willekeurig besluit, aangezien er in de Arbit ook bepalingen te vinden zijn die aanbieders van closed source software graag anders zouden zien. Deze bepalingen worden echter niet aangepast. Bovendien was artikel 59 niet het enige artikel dat ten aanzien van open source voor problemen zorgt. Door de kenmerken van open source software brengt bijvoorbeeld het verplicht instemmen met een onbeperkte vrijwaring voor inbreuken op rechten van derden een groot risico met zich. Aangezien de herkomst van open source software vaak niet duidelijk is kan een it-leverancier die gebruik maakt van open source software meestal geen onbeperkte vrijwaring geven.
Geen onbeperkte vrijwaring
Ook bedrijven die open source software en gerelateerde diensten tegen betaling aanbieden, zoals Hippo en RedHat, bieden geen onbeperkte vrijwaring om exact deze reden. De it-leverancier kan in dat geval slechts kiezen tussen het accepteren van het risico dat de open source software inbreuk maakt op rechten van derden of het niet accepteren van de vrijwaringregeling uit de Arbit (dat meestal tot het non-compliant aanbieden op een aanbesteding zal leiden).
In de praktijk is inmiddels aardig wat weerstand ontstaan tegen de Arbit voorwaarden. Dit bevreemdt ons niet omdat, anders dan de uitleg die bij de Arbit wordt gegeven, de inhoud van de Arbit moeilijk als evenwichtig kan worden aangemerkt. Wij kunnen ons daarom vinden in het aanpassen van deze voorwaarden, maar het enkel schrappen van artikel 59 is ons te kort door de bocht. Arbit dient bepalingen te bevatten die op een redelijke wijze rekening houden met de belangen van opdrachtgever en opdrachtnemer. Daarbij dient wat ons betreft geen rekening te worden gehouden met de herkomst of achtergrond van de leverancier of een bepaalde technologie. Op grond van het aanbestedingsrecht is de overheid immers verplicht om gelijke kansen te bieden aan alle partijen, en dit kan niet worden doorkruist door het voortrekken van één bepaalde technologie.
Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk, advocaten bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam
Ieder artikel dat begint met “Het is merkwaardig dat de overheid ..” is op zich zelf al juist en lezenswaardig. Met dit artikel slaan Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk de spijker op z’n kop. De overheid overvraagt de markt met praktisch en juridisch onmogelijke eisen (vrijwaring, herkomstonderzoek en ongebreidelde garanties) , dat weet de overheid ook. Daarmee handelt de overheid niet te goeder trouw. En wat is dan nog de waarde van die contracten? Schijnbescherming.
“Het is merkwaardig dat de overheid ..” door Kennedy Van der Laan wordt verweten open source voor te trekken in de ARBIT. Lezing van de gepubliceerde teksten leert immers dat de ARBIT zowel open als closed source aanmerkt als standaardprogrammatuur en dus juist geen onderscheid maakt!
Ieder ARBIT-artikel geldt voorts in gelijke mate voor open als closed source programmatuur en is ingegeven door een gerechtvaardigd belang van de overheid. De ARBIT is dan ook velen malen evenwichtiger dan – laat mij eens een willekeurig voorbeeld noemen – de ICT-Office voorwaarden.
Wellicht zit daar trouwens nog een leuk artikeltje in voor Kennedy Van der Laan. Ik adviseer Otto en Reinoud het artikeltje te beginnen met:”Het is merkwaardig dat ICT-Office..”. Ik heb er alle vertrouwen in dat dat een lezenswaardig stukje wordt.