Contractmanagement bij ARBIT is geen sinecure

De Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-Overeenkomsten (ARBIT) onderschrijven het belang van zorgvuldig contractmanagement. Het is echter de vraag of de ARBIT zorgvuldig contractmanagement ook mogelijk maken.

Deze zomer zijn de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-Overeenkomsten (ARBIT) door de Ministerraad goedgekeurd en in werking getreden. De ARBIT vormen een set inkoopvoorwaarden die de Rijksoverheid hanteert bij het contracteren van it-producten en diensten. In het oog springende projecten – denk aan P-Direkt en Elektronisch Patiëntendossier (EPD) – hebben geleid tot verhoogde aandacht voor thema's zoals de inrichting van goed opdrachtgeverschap, sourcing governance en regie op uitbesteding.

In de toelichting bij de ARBIT wordt aandacht gevraagd voor zorgvuldig contractmanagement. Dat is een positieve ontwikkeling want contractmanagement vergroot de kans op succesvolle uitvoering van contracten. Het roept wel de vraag op of de ARBIT zorgvuldig contractmanagement faciliteren. Een korte verkenning met aanbevelingen vanuit de praktijk.

Wat is contractmanagement?

Contractmanagement bestaat uit de activiteiten gericht op het deugdelijk en naar tevredenheid uitvoeren van een contract met het oog op de te bereiken doelen. Dat kan bestaan uit het bewaken van de kwaliteit van de diensten, het realiseren van targets en termijnen, het gecontroleerd doorvoeren van wijzigingen in de overeenkomst en het tijdig identificeren en oplossen van problemen in de dienstverlening of in de relatie met de andere contractspartij(en).

ARBIT in vogelvlucht

De ARBIT regelen de overdracht van intellectuele eigendomsrechten, de reikwijdte van (software-)gebruiksrechten, garanties, acceptatie, betaling, meerwerk, beëindiging en aansprakelijkheid van de leverancier bij tekortschieten. De ARBIT dienen primair de belangen van de contracterende overheid. Zo is bepaald dat de aansprakelijkheid van de leverancier voor schade is beperkt tot een bedrag van ten hoogste viermaal de hoogte van de vergoeding per incident (aanspraak).

Bij een contract voor een totale duur van vijf jaar met een contractswaarde van een miljoen euro per jaar (dus in totaal vijf miljoen euro) zou dat kunnen betekenen dat de limitering bij iedere aanspraak ligt op twintig miljoen euro. Voor veel leveranciers is dat een moeilijk of niet te verzekeren risico en in zijn algemeenheid een brug te ver. Limitering tot het contractsbelang is voor leveranciers gebruikelijk (zie bijvoorbeeld de ICT~Office Voorwaarden). De kans op aansprakelijkheid wordt bovendien veel groter door een verregaande advies- en waarschuwingsplicht die door de ARBIT op de schouders van de leverancier wordt gelegd.

In de ARBIT zelf treffen we artikelen aan die invulling geven aan contractmanagement: de definitie van een contactpersoon (in onze ogen synoniem voor de contractmanager), afbakening van de bevoegdheden en de  aanwezigheid van exit- en escalatieprocedures. De aanwezigheid van deze elementen betekent echter niet dat er geen verbeteringen mogelijk zou zijn. Hieronder een drietal knelpunten uit oogpunt van contractmanagement van contracten gesloten onder toepasselijkheid van de ARBIT.

Escaleren met elkaar

Wie de dagelijkse praktijk van de uitvoering van contracten kent, weet dat de problemen zich veelal op operationeel niveau voordoen: op de werkvloer lopen medewerkers vast omdat zij tegen een issue aanlopen dat buiten hun beslissingsbevoegdheid valt. Bijvoorbeeld een deliverable die te laat dreigt te worden opgeleverd of een service die onder de afgesproken norm scoort. Deze melding zal via de project- of servicemanager bij de contractmanager terecht komen.

De contractmanager van de opdrachtgever spreekt de contractmanager van de leverancier hierop aan. Als zij binnen de grenzen van het contract en hun beslissingsbevoegdheid geen oplossing weten te vinden, zullen zij moeten escaleren. Een andere situatie die bij de contractmanagers terecht kan komen is bijvoorbeeld een onduidelijkheid in de toepassing van tarieven in een specifieke situatie. Op die punten waarop het contract niet eenduidig is zal in onderling overleg een oplossing gevonden moeten worden.

De ARBIT bepalen dat partijen dienen te beschikken over een interne escalatieprocedure (artikel 2.3). Dat is niet genoeg. Het issue moet namelijk worden opgelost met de externe partij, de leverancier. Escaleren is niet negatief maar een normale manier om een kwestie op het juiste niveau van bevoegdheid in en tussen de organisatie(s) op te lossen. De mogelijkheid om te escaleren is een belangrijk element voor goed contractmanagement.

Wijziging faciliteren

Het is een bekend verschijnsel: de inkt op het contract is nog niet droog of nieuwe wensen en voortschrijdend inzicht leiden tot bijstelling en soms herdefiniëring van uitgangspunten van het contract. De noodzaak en wenselijkheid van een behoorlijke procedure voor wijziging is inherent aan (langlopende) contracten.

Partijen moeten periodiek op contractniveau overleg voeren, veranderingen signaleren, onduidelijkheden oplossen en dan volgens een vaste procedure de nodige (nieuwe) afspraken maken. Bijvoorbeeld door middel van het bijhouden van een Dossier Afspraken en Procedures (DAP). Belangrijk is om helder te hebben wie welke rol heeft met welke verantwoordelijkheden en bevoegdheden. Wie mag een tarief voor een nieuwe dienst of afwijkende service levels goedkeuren: contracteigenaar, contractmanager, projectmanager?

De ARBIT bieden geen duidelijkheid over contractswijziging. Het tegendeel is het geval. Die bepalen: ‘contactpersonen kunnen partijen alleen vertegenwoordigen en binden voor zover het betreft de uitvoering van de Overeenkomst. Tot wijziging van de Overeenkomst zijn zij niet bevoegd' (artikel 2.2). Die scheiding in echter verre van scherp te trekken. Bovendien laat het in het midden de vraag wie wèl mag wijzigen en op welke wijze wijzigingen tot stand kunnen of dienen te komen.

De noodzaak is evident. De oplossing echter ontbreekt. Met betrekking tot meerwerk (artikel 14.4) – een onderwerp dat meer dan eens tot een scheiding der geesten leidt –  is bepaald dat meerwerk niet voor vergoeding in aanmerking komt dan na instemming van de opdrachtgever. Alleen wie vertegenwoordigt de opdrachtgever? Een open einde.

Exit en ontvlechting

Het regelen van de exit wordt bij it-overeenkomsten soms vergeten en vaak onderschat. Het belang is echter groot. Zeker bij langdurige projecten en meerjarige contracten voor dienstverlening zoals de outsourcing van it-beheer, onderhoud en ontwikkeling. Recente kort gedingrechtspraak over geschillen na beëindiging van de werkzaamheden bij Bank Insinger de Beaufort en de exitperikelen bij Telfort tonen aan hoe precair de situatie voor een opdrachtgever kan worden indien partijen uit elkaar gaan en een retransitie nodig wordt.

Bij beëindiging van de overeenkomst liggen de belangen plots heel anders en zijn afspraken veel moeilijker te maken dan bij aanvang of gedurende de looptijd. De leverancier heeft doorgaans geen belang bij een exit. De verhouding tussen de partijen wordt verder scheefgetrokken doordat een feitelijke afhankelijkheid is ontstaan en de opdrachtgever grip zal moeten krijgen op de continuïteit.

De ARBIT bevat slechts een algemene – en dus lastig te handhaven – medewerkingsverplichting van de leverancier (exitclausule artikel 32). Juist voor een exit zal echter op voorhand, dus bij contractering, het fundament dienen te zijn gelegd voor een ordentelijke ontvlechting. Beter is dan om te bepalen dat reeds bij aanvang een concept-exitplan dient te worden opgeleverd dat de belangrijke onderwerpen omvat die aan de orde zullen zijn zoals software, licenties, overeenkomsten met derden, activa en medewerkers.

Daarmee kunnen kwetsbaarheden in kaart worden gebracht. Verder zal het periodiek dienen te worden bijgesteld zodat de exit een proces wordt dat, al naar gelang de noodzaak of wenselijkheid, meer of minder intensief kan worden gemanaged. Een effectieve manier kan zijn om reeds tussendoor aanvullende afspraken te maken. Bijvoorbeeld dat licentie en onderhoud van een applicatie ook na beëindiging van de overeenkomst inzake het it-beheer onder gelijke voorwaarden en tarieven zal plaatsvinden of dat door de leverancier nieuw aangeschafte apparatuur bij exit zal worden overgenomen tegen een bepaalde prijs of overeenkomstig een bepaald mechanisme om die prijs te bepalen. Dat soort discussies moet niet blijven liggen tot het einde van de relatie.

Afronding

Contracten moeten na ondertekening worden gemanaged en de basis daarvoor ligt in de contracten. Bij ARBIT-contracten is het raadzaam om extra alert te zijn op de hiervoor genoemde onderwerpen. Contracten moeten een adequate regeling bevatten inzake escalatie van geschillen. Voorts is de noodzaak en wenselijkheid van wijziging van een overeenkomst een realiteit: die mogelijkheid moet dan ook worden gefaciliteerd en niet genegeerd.

Tot slot dient een adequate exitregeling aanwezig te zijn die concrete kapstokken biedt om de gevolgen te regelen van het einde van de overeenkomst. Aan ieder contract komt immers een einde en de voorbereiding daarop moet tijdig worden ingezet. 

Robert Grandia en Gert-Jan Vlasveld

De auteurs

Mr. Robert Grandia is advocaat ict-contracten bij Van Harmelen Beijneveld Van Houten. Ing. Gert-Jan Vlasveld is senior adviseur contractmanagement bij CM Partners. De auteurs zijn daarnaast bestuurslid van de Nederlandse Beroepsvereniging voor Contractmanagement (www.nbcm.nl). Het artikel is geschreven op persoonlijke titel.