ARBIT 2010 is niet evenwichtig genoeg

De ministerraad heeft goedkeuring gegeven aan de nieuwe inkoopvoorwaarden van de rijksoverheid voor it-producten en diensten. Deze Algemene Rijksvoorwaarden bij it-overeenkomsten – ARBIT 2010 – zijn de opvolgers van de veelgebruikte Biza-modelcontracten. Vanwege de forse kritiek die de ict-sector al jaren op die modelcontracten heeft, werd reikhalzend naar de komst van de ARBIT 2010 uitgekeken. Tijd voor een kritische bespreking van de belangrijkste rechten en plichten die uit de nieuwe overheidsvoorwaarden voortvloeien.

De structuur van de ARBIT 2010 is overzichtelijk. Ten eerste zijn er 37 algemene bepalingen, die van toepassing kunnen zijn op alle soorten it-overeenkomsten. In deze set met bepalingen treft men vrij gangbare onderwerpen aan zoals de facturering en betaling, intellectuele eigendom, garanties, aansprakelijkheid , overmacht en de verzekeringsplichten van de leverancier. Na de algemene bepalingen zijn er bepalingen gewijd aan bijzondere onderwerpen zoals de koop van apparatuur, gebruiksrechten voor software, it-opdrachten, adviesdiensten, ontwikkeling van  maatwerksoftware, detachering van it-deskundigen en onderhoudsdiensten.

Wat bij een vluchtige blik al direct opvalt is dat de ARBIT 2010 vooral de meer klassieke vormen  van it-contracten regelen en juridisch dus niets zeggen over meer eigentijdse vormen van dienstverlening zoals Application Service Provision (ASP), Software as a Service (SaaS), Cloud Computing, hosting van websites en de integratie van it, internet en telecommunicatie.

Zware aansprakelijkheid

Inhoudelijk roepen de nieuwe voorwaarden vraagtekens op. Een bijzonder aandachtspunt voor alle leveranciers en afnemers is uiteraard altijd de aansprakelijkheidsregeling. Die regeling is in ARBIT 2010 bepaald niet evenwichtig. De leverancier die fouten begaat doordat hij zijn contractuele verplichtingen niet goed nakomt, is ‘per aanspraak' schadeplichtig tot een bedrag van ten hoogste vier keer de contractsprijs (art. 26 lid 3).  Dat betekent dat de leverancier die een opdracht voor bijvoorbeeld vijf ton uitvoert, in dat geval een schadeclaim van twee miljoen euro per aanspraak kan verwachten.

Zijn er rondom de wanprestatie meerdere zogeheten ‘aanspraken' te ontdekken, dan kan dat dus zelfs een veelvoud  van die twee miljoen euro worden. De vraag wat precies één aanspraak is, is tamelijk arbitrair. Geen prettig vooruitzicht dus voor leveranciers van de overheid. Voorts geldt dat de ARBIT 2010 geen uitsluiting van indirecte schade geven, terwijl de zogeheten exoneratieclausule in de vroegere Biza-contracten wel ruimte gaf voor een beperking of integrale uitsluiting van deze schade. Kortom, de overheid behoudt zich de mogelijkheid van exorbitante schadeclaims voor en dat oogt onevenwichtig.

In sommige gevallen is de aansprakelijkheid van de leverancier zelfs totaal niet gelimiteerd, namelijk in die gevallen waarin het contractuele handelen van de leverancier ook nog eens als een handelen in strijd met de wettelijke zorgvuldigheidsplicht van de leverancier is te zien. Dan bestaat er naast de wanprestatie tevens een onrechtmatige daad, waarvan de aansprakelijkheid algemeen gesproken eveneens beperkt kan worden. Over die aansprakelijkheid spreken de ARBIT 2010 echter met geen woord en daarmee zet  de rijksoverheid druk op ict-bedrijven. Deze bedrijven worden, meer dan voorheen, gedwongen goed na te denken alvorens met de overheid in zee te gaan.

ICT-geschillen

Punt van kritiek betreft de geschillenregeling. Al meer dan twintig jaar wordt er in de ict-sector dikwijls met succes mediation rondom mislukte projecten uitgevoerd, bijvoorbeeld bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA).  Mediation draagt er toe bij dat geschillen niet onnodig ontsporen of dat de afwikkeling van een zakelijke relatie op een ordentelijke, snelle en goedkope manier plaats vindt. De overheid zet op tal van andere  terreinen inmiddels mediation in om de zwaar overbelaste rechterlijke macht te ontlasten. Het is daarom een gemiste kans dat de ARBIT 2010 geen enkel woord wijden aan mediation als wijze van geschillenoplossing (zie art. 37). Slechts in de toelichting, die ongetwijfeld door velen niet gelezen wordt, is er een korte passage aan besteed.

Softwarebepalingen

Riskant voor softwareleveranciers is de escrowbepaling (art. 47). Het onderbrengen van de broncode en technische documentatie van software bij een escrow-instantie (bijvoorbeeld een notaris of een commercieel escrowbureau) wordt al heel veel jaren gebruikt om de continuïteit van het onderhoud van software veilig te stellen. Bij een faillissement  van de leverancier kan de gebruiker van de software over de broncode, benodigd voor het onderhoud, beschikken. De overheid gaat erg ver  door in de ARBIT 2010 te verlangen dat de leverancier ‘te allen tijde' in escrow moet kunnen voorzien, dus zelfs wanneer daarover tevoren niets is afgesproken en kennelijk ook wanneer de leverancier (bijvoorbeeld. als dealer van de software) zelf ook niet over de broncode beschikt.  Feitelijk komt deze bepaling er dus op neer dat alle leveranciers van software op ieder willekeurig moment met de eis van een escrow geconfronteerd kunnen worden.

Dat is een eenzijdige bepaling die voor velen bovendien niet uitvoerbaar is. Welke dealer in Nederland van bijvoorbeeld Microsoft Office is in staat te voorzien in een escrow van de broncode van dit pakket? De  ARBIT 2010 gaan kennelijk uit van de gedachte dat de dealer zijn zaakjes maar met zijn toeleverancier moet regelen, maar daarmee hebben de makers van de ARBIT 2010 hun ogen gesloten voor de werkelijkheid van verhoudingen in de markt. Ik sluit daarom niet uit dat een rechter desgevraagd bereid is deze regeling onredelijk bezwarend te verklaren. De eenzijdige escrowbepaling in de ARBIT 2010 past in mijn ogen niet bij een redelijke overheidsopdrachtgever.

Extra aandacht verdient ook de onuitvoerbare bepaling over open source software (art. 59). De leverancier die bij een maatwerkproject open source software inzet, bijvoorbeeld omdat de overheid dat van hem verlangt, wordt door de ARBIT 2010 voor een onmogelijke opgave geplaatst. Het bedrijf zal moeten onderzoeken welke personen – waar in de wereld dan ook – hebben bijgedragen aan de open source software om te toetsten  of die personen intellectuele eigendomsrechten (zoals auteurs- en octrooirechten) kunnen claimen. Geen leverancier kan met de beste wil van de wereld aan die eis voldoen.  Omdat – juridisch gezien – niemand gehouden is tot het onmogelijke is de kans groot dat de rechter ook deze bepaling onredelijk bezwarend zal achten.

In een speciaal met het oog op het verwerven van open source softeware op te stellen addendum bij de ARBIT 2010 zal worden vermeld welke specifieke ARBIT-bepalingen in dat geval wel en welke niet van toepassing zijn. Dat addendum geldt derhalve voor de situatie waarin de leverancier bij het verrichten van de prestatie mede gebruikmaakt van open source software. Bewust hebben de opstellers van de ARBIT  2010 in de eerste fase de leveringsvoorwaarden voor closed source software vastgelegd. In fase 2 verschijnt dus een addendum voor open source producten.

Garanties

Voor de praktijk zijn ook de garantieafspraken belangrijk. Artikel 12.3 bevat een algemene garantieregeling die er op neerkomt dat een leverancier gedurende één jaar na acceptatie gebreken gratis herstelt. De kosten van herstel zijn dus vrijwel altijd voor de leverancier, zelfs als de gebreken het gevolg zijn van onjuiste of onvolledige specificaties van de overheid of als het werk door de leverancier op urenbasis (nacalculatie) wordt uitgevoerd. 

Een algemene garantiebepaling die erg ver gaat is artikel 12.7. Volgens die regeling moet de leverancier garanderen dat de leverancier zijn product (bijvoorbeeld hard- en software) gedurende vijf jaar kan onderhouden. Die eis is veel te algemeen. Als de overheid willens en wetens besluit een product in te kopen dat in het einde van zijn levensfase zit, dan moet ze redelijkerwijs ook aanvaarden dat een onderhoudsgarantie van vijf jaar eenvoudigweg niet reëel is.

Conclusie

Zijn de ARBIT 2010 evenwichtig? De makers ervan menen van wel. Op onderdelen kunnen verbeteringen worden genoteerd. Een voorbeeld is het schrappen van talrijke boetebepalingen uit de Biza-contracten. Er kunnen zelfs in een enkel geval ook boetes ten laste van de overheidsopdrachtgever vervallen.  Echter op meerdere wezenlijke onderdelen zijn de ARBIT 2010 niet evenwichtig te noemen. Mogelijk is er gelegenheid onevenwichtigheden te corrigeren in de eerder genoemde fase 2 van de ARBIT 2010, wanneer een addendum verschijnt, dat bestemd is voor open source softwarebepalingen.

Mr. Frits Mutsaerts, partner bij Banning Advocaten