Merktrouw op het ‘level playing field’

Wie dacht dat het 'level playing field' een speelveld in Engeland is waar kinderen met elkaar een balletje trappen, heeft het mis. Het level playing field, of in goed Nederlands het gelijk speelveld, bestaat uit de situatie waarbij leveranciers gelijke kansen krijgen op het binnenhalen van een overheidsopdracht. Hoewel dat erg logisch lijkt leert de praktijk ons dat aanbestedende diensten dit toch wel moeilijk vinden. Het is daarom niet verwonderlijk dat juist over dit onderwerp een groot aantal rechterlijke uitspraken zijn gedaan ten gunste van leveranciers die zich bij de startlijn van een aanbestedingsprocedure al op een ruime achterstand gesteld zagen. De reden voor die achterstand? Merktrouw.

Bij merktrouw is er sprake van een psychologische ‘commitment’ aan een bepaald merk of een leverancier. Er is simpelweg om wat voor reden dan ook een sterke voorkeur ontstaan voor één leverancier. Men sluit zich af voor de mogelijkheid dat de voorkeursleverancier misschien wel veel te duur is of slechte (licentie)voorwaarden hanteert.  Daarnaast speelt ook routinematig aankoopgedrag (repeat purchase behavior) een belangrijke rol. Daarbij is er sprake van een herhaalaankoop, waarbij men slechts om redenen van gemak of routine een product opnieuw koopt. In de ict-sfeer zien we dit terug in die gevallen waarbij er al een bepaalde op dat merk gebasseerde architectuur is of wanneer de medewerkers geschoold zijn in uitsluitend de techniek of het gebruik van het betreffende merk. Dat laatste begint natuurlijk al op school waar leerlingen les krijgen in Word in plaats van tekstverwerken en werkt door tot op de werkvloer waar de materiedeskundigen (uitzonderingen daargelaten) vooral deskundig blijken te zijn in producten van één leverancier. En natuurlijk is dat laatste op zich, gelet op alle bij te houden ontwikkelingen in het vakgebied, ook helemaal niet erg. Zo is bij mijzelf het tijdens mijn studie geleerde onderdeel 'strafrecht' compleet verdwenen uit mijn eigen denkkader omdat ik mij de afgelopen jaren heb toegelegd op ict-recht en intellectueel eigendomsrecht. Voor een juridische generalist of voor een strafrechtadvocaat zal ik je daarom moeten doorverwijzen. In de wereld van de overheidsautomatisering ziet men, overigens zeer begrijpelijk, een groot aantal specialisten die zich uitsluitend richten op Microsoft-producten. Opdrachtgevers zullen hiermee echter wel rekening moeten houden wanneer ze dergelijke specialisten opdrachten geven welke door een mogelijke productvoorkeur impact kunnen hebben op de strategische keuzes van een overheidsorganisatie.

Om te voorkomen dat aanbestedende diensten publieke gelden gaan besteden aan een beperkt aantal voorkeursleveranciers, zullen ze als goed opdrachtgever bij grotere opdrachten altijd meerdere offertes moeten vragen. Het aanbestedingsrecht formaliseert deze inkooppraktijk door daarover regels te stellen. Aan deze regels liggen een aantal beginselen ten grondslag waarvan het beginsel van gelijke behandeling misschien wel de belangrijkste is. Dat beginsel heeft volgens de rechtspraak tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit hangt samen met de doelstelling van het aanbestedingsrecht om de mededinging zoveel mogelijk te bevorderen waardoor een doelmatige inkoop verwezenlijkt kan worden.

In een aanbesteding waarbij er in de onderliggende documenten sprake is van een merkvoorkeur lijkt het bijna een wetmatigheid te zijn dat een level playing field niet of slechts nog met grote moeite bereikt kan worden. Zo moeten daarvoor alle gewenste producten eerst omgezet worden naar algemeen omschreven functionaliteit, moeten leveranciers ook met een merk overeenstemmende producten kunnen aanbieden en moet men het eventuele voordeel van de huidige contractant van een eventueel legacy-systeem zo veel mogelijk neutraliseren. Daarnaast moet er dan nog rekening worden gehouden met een grote hoeveelheid open source-leveranciers wiens businessmodel primair is ingericht op dienstverlening in plaats van  licentiekosten. Voor hen worden er vaak (overigens veelal onbewust) op voorhand nog extra barrières opgeworpen. Een benadeelde leverancier kan zich voor de Nederlandse rechter altijd beroepen op het beginsel van gelijke behandeling.

Met het actieplan Nederland Open in Verbinding wil het kabinet de leveranciersafhankelijkheid beperken en zorgdragen voor een gelijk speelveld op de softwaremarkt. Het moet in aanbestedingen gaan om de beste functionaliteit tegen de beste voorwaarden. Merktrouw hoort daarbij geen rol te spelen.