Nieuwe aanbestedingsregels van kracht

Vanaf 1 december 2005 zijn in Nederland de nieuwe Europese aanbestedingsregels van kracht. Deze bieden extra mogelijkheden voor opdrachtgevers en opdrachtnemers. Tegelijkertijd bereidt het Kabinet een Raamwet Aanbesteden voor, die naar verwachting in de loop van 2007 in werking treedt.

Europese aanbestedingsprocedures zijn big business. Jaarlijks wordt er in de Europese Unie (EU) voor 726 miljard euro door overheden aanbesteed. Dat is 11,5 procent van het bruto nationaal product van de hele EU. Naar schatting 10 tot 15 procent van dit enorme bedrag is it-gerelateerd.

Iedere dag worden er vier- tot zevenhonderd aankondigingen van Europese aanbestedingen gedaan. Alleen al in Nederland zijn er naar schatting van het ministerie van Economische Zaken (EZ) meer dan 40.000 potentiële aanbestedende diensten, waarvan er circa 3.500 met enige regelmaat zouden moeten aanbesteden. Dat dit niet altijd gebeurt, is een verhaal apart, waarover later.

Waar het wel gebeurt veroorzaken deze aanbestedingen of tenders geregeld heftige concurrentieslagen tussen elkaar om de gunning bestrijdende partijen. Wel of niet winnen betekent verlies, behoud of vergroting van marktaandeel.

Onderspit

Het beeld tot nu toe is dat de kleine mededingers al snel het onderspit delven in de strijd. Uit een rapport van het Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (EIM) bleek bijvoorbeeld dat 5,4 procent van de grotere ondernemingen één of meer aanbestedingen had gewonnen, tegen slechts 0,2 procent in het mkb.

Kleine bedrijven gaan kopje onder in alle papierbergen en lijken de lange adem te missen die grote bedrijven wel hebben. Dit werkt niet alleen in het nadeel van kleinere bedrijven, maar ook van de opdrachtverleners. De meest gehaaide procedurevechters hoeven immers niet de beste dienstverleners te zijn. Overheidsorganisaties die aanbestedingen doen, hebben dan ook belang bij regels die doorzichtige, eerlijke en snelle procedures mogelijk maken.

Wie?

Wat niet verandert in de nieuwe regels is wie Europese aanbestedingen moeten doen. Dat blijven de overheidsorganisaties en onder toezicht van de overheid staande instellingen:

Ministeries en rijksdiensten, provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen.

Onder ‘publiekrechtelijke instellingen’ worden diensten en bedrijven verstaan, ‘die financieel of bestuurlijk onder toezicht van de overheid staan.’ Een erg vage omschrijving, die in de nieuwe richtlijnen niet nader wordt omschreven. Ook op de website van EZ ontbreekt hier nadere toelichting over. Er wordt alleen in algemene termen verwezen naar jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.

Natuurlijk hoeven niet alle inkopen en investeringen te worden aanbesteed. De verplichting tot aanbesteden geldt vanaf bepaalde drempelbedragen (zie hiervoor het kader). Daaronder mogen ook aanbestedingen worden gedaan. Dat is dan echter niet verplicht. Ook niet-overheidsorganisaties kunnen uiteraard aanbestedingen doen, alleen vallen die niet onder deze wet- en regelgeving.

Drie nieuwe elementen

Tot 1 december 2005 waren in ons land het ‘Besluit overheidsaanbestedingen’ en het ‘Besluit aanbestedingen nutssector’ van kracht. Deze zijn nu vervangen door het ‘Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten’, kortweg Bao en het ‘Besluit aanbestedingen speciale sectoren’, kortweg Bass.

Deze twee nieuwe richtlijnen zijn de nationale uitwerking van een viertal Europese aanbestedingsrichtlijnen, die op 30 april 2004 van kracht werden en die samen ook wel worden aangeduid als het nieuwe Europese juridische kader voor overheidsopdrachten.

Ten opzichte van de oude EEG-richtlijnen zijn er drie opmerkelijke veranderingen. Zo is er een nieuwe procedure voor ingewikkelde aanbestedingen gekomen, de zogeheten concurrentiegerichte dialoog. Verder zijn er nu nieuwe mogelijkheden voor elektronisch aanbesteden en voor het aanbesteden van raamcontracten.

De concurrentiegerichte dialoog (artikel 28 en 29 van Bao) is een tussenfase tussen de bekendmaking van en de inschrijving op de aanbesteding. Deze dialoog kan worden toegepast als de aanbesteder wel een doel voor ogen heeft, maar nog geen gedetailleerde specificaties kan geven van het te verrichten werk. In dat geval wordt een eerste selectie gemaakt onder de ondernemers die zich hebben aangemeld. Met de geselecteerden gaat de aanbesteder de dialoog aan. Deze is vertrouwelijk. Na beëindiging van de dialoog schrijft iedere deelnemer in met de eigen oplossing of met de oplossingen die in samenspraak met de aanbesteder zijn geformuleerd. De concurrentiegerichte dialoog is een variant van de niet-openbare aanbesteding, oftewel een aanbesteding waarbij slechts een deel van de geinteresseerden daadwerkelijk kan inschrijven. Bij openbare aanbestedingen kunnen alle geïnteresseerden inschrijven.

Een andere nieuwe procedure is de zogeheten ‘Gunning door middel van een dynamisch aankoopsysteem’ (artikel 33 Bao). In gewoon Nederlands: elektronisch aanbesteden. Dit kan op verschillende manieren, bijvoorbeeld door middel van elektronische veilingen of door inschrijving via elektronische catalogi, dan wel andere ‘dynamische systemen’.

Een van de voordelen van het gebruik van deze nieuwe technieken is dat de deelnemende ondernemers hun gegevens maar één keer hoeven in te voeren. Dat scheelt in het papierwerk.

Ten slotte voorzien de nieuwe richtlijnen in de mogelijkheid van raamovereenkomsten. Dat zijn overeenkomsten tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel om voor een periode van maximaal vier jaar de voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen. Een dergelijke raamovereenkomst moet wel eerst door de aanbestedende dienst als een normale overheidsopdracht worden aanbesteed. Daarna worden nadere opdrachten geplaatst in het kader van de gesloten raamovereenkomst.

Raamwet

Dan is er nog een ‘Raamwet Aanbesteden’ in voorbereiding, die de oude ‘Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen’ uit 1993 zal vervangen. Het wetsontwerp daarvan is in november vorig jaar voor advies naar de Raad van State gezonden. De verwachting is dat deze wet in 2007 door de Tweede Kamer zal worden behandeld.

In deze Raamwet worden nadere maatregelen uitgewerkt die misbruik binnen aanbestedingsprocedures moeten voorkomen. De kernwoorden daarbij zijn: integriteit, gelijke kansen en eenvoud.

Zo komt er een verplichte toetsing van de integriteit van ondernemers die overheidsopdrachten gaan uitvoeren; niet-integere ondernemers worden uitgesloten. Dat lijkt goed en nuttig, maar het vormt wel weer een extra administratieve hobbel.

Ook wil het kabinet een einde maken aan de praktijk waarbij aanbesteders disproportioneel zware selectiecriteria hanteren met de bedoeling om uit te komen bij die aanbieder(s), die ze vooraf al op het oog hadden. De eisen moeten dus in een redelijke verhouding staan tot de aard van het gevraagde werk. De vraag is natuurlijk hoe dit kan worden getoetst.

Tot slot wil het kabinet dat de procedures eenvoudiger worden. Dat mag ook wel, want wie de twee nieuwste richtlijnen goed wil doorgronden heeft een batterij juristen nodig. De vraag is hoe het kabinet de gewenste eenvoud tot stand wil brengen, terwijl het zelf al weer allerlei nieuwe regels in het leven roept.