De voor de herfst geplande invoering van de nieuwe telecommunicatiewet geeft toezichthouder Opta meer mogelijkheden om de concurrentie te bevorderen. Ook Brussel krijgt meer zeggenschap over het toezicht op de Nederlandse telecommarkt.
Nederlanders betalen de hoogste prijs voor gesprekken van vast naar mobiel. De toezichthouder op de telecomsector Opta kan daar niets aan doen. "We hebben het afgelopen jaar geprobeerd deze tarieven naar beneden te krijgen, maar de rechter heeft ons telkens teruggefloten", verzuchtte Opta-voorzitter Jens Arnbak eind mei bij de presentatie van zijn jaarrapport ‘Visie op de markt’. Alle maatregelen die de toezichthouder op de telecommarkt uit de kast haalde om de hoge tarieven voor het afwikkelen van telefoongesprekken tussen vaste en mobiele netwerken naar beneden te krijgen werden zonder uitzondering met succes bij de rechter aangevochten.
"Het is niet zo’n wonder dat de Opta geen succes had bij de regulering van deze tarieven", zegt Saskia Lavrijssen, als juriste verbonden aan Tilec, een onderzoekscombinatie van de juridische en economische faculteiten bij de Universiteit in Tilburg. "De toezichthouder is daar gezien de huidige telecomwet niet toe bevoegd." De bestaande telecommunicatiewet stelt met name regels voor vaste telefoniediensten en huurlijnen. Het biedt beperkte mogelijkheden voor de regulering van de toegang tot mobiele netwerken. Opta probeerde vooruit te lopen op nieuwe regelgeving door voor kabelaanbieders en mobiele telefoniebedrijven beginselen te formuleren waar deze aanbieders aan zouden moeten voldoen. De rechter heeft consistent in alle zaken aangegeven dat daar in de huidige wet geen basis voor is.
Mechanisch
"De nieuwe telecomwet geeft minder mechanisch dan nu aan wanneer telecombedrijven over een aanmerkelijke marktmacht beschikken", zegt Pierre Larouche, hoogleraar mededingingsrecht bij het Tilec-instituut. In de huidige wet is er sprake van deze macht als bedrijven 25 procent van een in de wet genoemde telefoniedienst in handen hebben. Pas als deze magische grens bereikt is, kan de toezichthouder ingrijpen. In de nieuwe situatie zou dat al eerder kunnen of pas bij een groter marktaandeel. Ook de gelijkschakeling voor de wet van alle netwerken die in gebruik zijn voor elektronische communicatie is een verruiming. De wet beperkt zich daarmee niet langer tot de expliciet in de huidige telecomwet genoemde openbare vaste en mobiele telefonie en huurlijnen. De toezichthouder is daarmee niet meer gebonden aan in de wet genoemde markten.
"De procedures tussen de toezichthouder en marktpartijen zullen zich in de toekomst toespitsen op de inhoud en niet meer zozeer of Opta wel bevoegd is", vervolgt Lavrijssen. Belangrijkste twistpunt zal zijn of verplichtingen die Opta marktpartijen oplegt redelijk zijn. De toezichthouder zal de maatregelen waarmee het de concurrentie in de telecomsector wil bevorderen moeten motiveren. Het moet daarbij ook de belangen van de marktpartijen meewegen. Als er ook mogelijkheden zijn om de concurrentie te stimuleren zonder ingreep in de bedrijfsprocessen, bijvoorbeeld door consumentenvoorlichting, dan moet de Opta daar in principe de voorkeur aan geven. Het is niet de bedoeling van de wet om zoveel mogelijk in de bedrijfsvoering in te grijpen, maar om de voorwaarden voor concurrentie te scheppen of te behouden. Als Opta alternatieve maatregelen of opmerkingen van marktpartijen niet voldoende serieus bekijkt, dan kan de rechter nog steeds ingrijpen.
Economische principes
De Opta moet bij de analyse van de telecommarkt, die de basis vormt voor prijsregulering of toegangsregels, van een juridisch steekspel uitgaan. De invulling van marktdefinities zal hierbij een cruciale rol spelen. "Drie verschillende economen komen met verschillende definities van een markt. Het kan niet anders dan dat ook Opta een weerwoord krijgt op basis van welke economische definities het problemen in de telecommarkt constateert", zegt Lavrijssen. Bij deze analyse zal de toezichthouder de mening van marktpartijen goed mee moeten laten wegen, want alle belangrijke beslissingen worden in openbare procedures gevoerd waarin betrokken marktpartijen hun mening kunnen geven. De autoriteit zal de argumenten voor en tegen mee moeten laten wegen in zijn besluiten. Als Opta dat op een goede manier doet, dan zal de rechter deze beslissingen respecteren al was het alleen maar om niet op de stoel van de toezichthouder te gaan zitten.
Lavrijssen voorspelt dat Opta door de nieuwe wet met succes gaat inzetten op verlaging van de interconnectie prijzen tussen vaste en mobiele netwerken. Dat zal alleen niet zonder slag of stoot gaan. De aanbieders van mobiele telefonie zullen aandragen dat verlaging van de tarieven hun investeringen zal aantasten, omdat er door prijsregulering minder geld binnenkomt. Keerzijde is dat in zo’n situatie kleinere aanbieders moeite krijgen om te investeren. Grotere bedrijven kunnen dat nog wel, waardoor je kartelvorming alleen maar in de hand werkt. Redelijkheid van de prijsmaatregelen zal ook bij deze ingreep een cruciale rol spelen. De regulering van nieuwe diensten is een apart geval. "Als je een aanbieder, die met een nieuwe dienst komt, meteen of te ingrijpend met regulering confronteert, dan straf je hem voor innovatie", concludeert Lavrijssen.
"Ik heb persoonlijk mijn twijfels of de prijzen voor afwikkeling van gesprekken op mobiele telefonienetwerken gereguleerd moeten worden", reageert Larouche. "Vergeet het verleden van Opta niet. De toezichthouder is begonnen met het reguleren van vaste telefonie, waar het te maken had met een voormalige staatsmonopolist. Hier schuilt het gevaar in dat de autoriteit gelooft dat die extreme gevallen overal bestaan, terwijl de marktsituatie voor mobiele telefonie er heel anders uit ziet. Het is een markt die, hoewel niet perfect, toch redelijk goed functioneert. Als een reguleringsinstantie hier gelijk met de zwaarste wapens komt, dan kan dat de concurrentie in de markt ook heel goed in gevaar brengen."
Brussel controleert
De nieuwe wet vergroot de invloed van de Europese Commissie op het toezicht van de telecomsector in de verschillende landen. Elke ingreep wordt, voorzien van een marktanalyse, in conceptvorm naar Brussel gestuurd. De Commissie controleert of de geconstateerde aanmerkelijke marktmacht klopt en of de maatregelen die de regulerende instantie voorstelt proportioneel is. De Commissie kan de voornemens van Opta tegenhouden of laten aanpassen. Bij deze controle van de nationale toezichthouders gebruikt de Commissie zijn nieuwe richtlijnen voor marktanalyse en de beoordeling van marktmacht. De aanwijzingen, die om de twee jaar vernieuwd worden, vormen de basis voor de beoordeling van Opta’s besluiten.
Deze Europese richtlijnen spelen in de nieuwe wet dan ook op de achtergrond een belangrijke rol. Hoe deze invloed van Brussel straks in de praktijk uitpakt is nu nog onduidelijk. Wat betreft breedband toegang tot internet bijvoorbeeld, stelt de Commissie dat alleen het telefonienetwerk via dsl geschikt is voor breedband toegang. In Nederland speelt alleen de kabel ook een belangrijke rol op deze markt. De Opta zou de kabel en het telefonienetwerk wat betreft internettoegang in Nederland als één markt aan kunnen merken, waardoor voor kabel- en telecombedrijven dezelfde toegangsverplichtingen opgelegd krijgen. Concreet zou dat bijvoorbeeld kunnen betekenen dat kabelbedrijven net als KPN alternatieve internetaanbieders op hun netwerken moeten toelaten.
De aanbevelingen van Brussel zeggen hier alleen niets over. De Nederlandse toezichthouder zal dan ook moeten aantonen dat beide breedbandnetwerken gelijkwaardig zijn en dat daarom een zelfde benadering gerechtvaardigd is. Een belangrijke constatering in deze analyse zal zijn of consumenten voor dezelfde dienst van het ene netwerk naar het andere overstappen als de prijzen veranderen. Wat gebeurt er bijvoorbeeld als KPN zijn tarieven 5 procent verhoogt. Dat zal alleen moeilijk aan te tonen zijn, omdat de overeenkomsten van de twee verschillende netwerken lastig is. Daarnaast valt het nog maar te bezien hoe de Europese Commissie voorgenomen besluiten van Opta op dit vlak behandelt.
Larouche verwacht de komende tijd geen heftige ingrepen van toezichthouders in de telecommarkt door de nieuwe wetgeving, die de Commissie en zijn richtlijnen meer zeggenschap geeft. "Aan alles is te zien dat de nieuwe richtlijnen tot kleine veranderingen zullen leiden, doordat de aanbevelingen redelijk overeenkomen met die uit het oude kader." Dat kan veranderen. Bij een herziening van de richtlijnen over enkele jaren zullen deze mogelijk meer wijzigingen vertonen. Breedband via de kabel, telefoon of een ander draadloos netwerk zou dan over één kam geschoren kunnen worden met alle gevolgen voor het toezicht op de sector van dien.
Rechtsonzekerheid
Nederland is laat met de behandeling en de invoering van de nieuwe telecomwet. De Europese ONP-richtlijnen zijn bijvoorbeeld al in juli van kracht geworden. Volgens Lavrijssen hangt daardoor de telecomsector enige rechtsonzekerheid boven het hoofd. Bedrijven zijn bij het uitstippelen van hun toekomststrategie voor een belangrijk deel afhankelijk van wetgeving. Ze kunnen moeilijk voorspellen welke impact die de wet op hun bedrijfsplannen heeft en ervaren daardoor rechtsonzekerheid. Zolang de Europese richtlijnen niet in nationale wetgeving verwerkt zijn, kunnen de marktpartijen in ieder geval niet aan zwaardere regelgeving onderworpen worden.
Lavrijssen verwacht dat deze onzekerheid ook na de invoering van de wet voor een deel zal blijven bestaan, omdat bepaalde onderwerpen in de wet alleen zijdelings genoemd worden. Zo wordt bijvoorbeeld wel in de wet genoemd dat Opta nieuwe bevoegdheden krijgt. Alleen is de manier waarop de toezichthouder deze bevoegdheden kan uitvoeren niet nader bepaald. Ook zegt de wet weinig over de belangen van marktpartijen waar Opta rekening mee moet houden, terwijl deze in de Europese richtlijnen wel duidelijk zijn opgenomen. "De wet laat daardoor teveel over aan interpretatie", stelt Lavrijssen. "Telecombedrijven kunnen hierdoor slecht voorspellen waar ze straks onder de nieuwe wet aan toe zijn."
Tekenend is dat één van de belangrijkste doelen van de wet – het behouden van duurzame concurrentie in de telecomsector op de langere termijn – in de memorie van toelichting terecht is gekomen. "Normaliter verduidelijkt deze bijlage hoe de rechter de in de wet genoemde normen moet beoordelen. Bij ingrijpende beslissingen kent de rechter altijd meer belang toe aan de wet dan aan deze bijlage", aldus Lavrijssen. Ook de verwijzing naar de Europese richtlijnen is in deze toelichting opgenomen en is niet in de tekst van de wet zelf terechtgekomen. < BR>
