CMG denkt 118 werknemers te ontslaan waarmee het een uitzendovereenkomst heeft. De bonden denken dat CMG 118 werknemers ontslaat waarmee het een arbeidsovereenkomst heeft. Ziedaar de stellingen in een principieel gevecht met verstrekkende gevolgen voor alle gedetacheerden in de ict en daarbuiten. De strijd is binnenkort toe aan zijn tweede ronde voor het Gerechtshof in Den Haag. Advocaat arbeidsrecht Chris Nekeman van het Amsterdamse advocatenkantoor Kennedy Van der Laan geeft in een voorbeschouwing het CMG weinig kans het beroep van de bonden te overleven.
De zogenaamde CMG uitspraak (president kort geding Den Haag 15 augustus 2002, JAR 2002, 198) heeft tot felle reacties geleid in diverse media. Zo ook in Computable, waarin diverse betrokkenen gereageerd hebben op de uitspraak van de president van de rechtbank. Kern van de zaak is of consultants werkzaam bij CMG vallen onder de speciale uitzendbepalingen in het Burgerlijk Wetboek en het Ontslagbesluit. Het belangrijkste gevolg van het aanmerken van een arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst is dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden van het dienstverband geen enkele ontslagbescherming heeft. Voorts heeft de werkgever die het ontslag via het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) laat verlopen, grotere vrijheid bij het toepassing van de anciënniteitregels (op grond van Bijlage B bij het Ontslagbesluit).
Driehoeksverhouding
CMG heeft het CWI verzocht om toestemming voor een ontslag voor 118 medewerkers vanwege economische- en bedrijfsorganisatorische redenen. CMG vermeldt in haar aanvraag dat haar kernactiviteiten bestaan uit het beschikbaar stellen van ict-consultants aan klanten om daar werkzaam te zijn en dat daarom de criteria van toepassing zijn uit bijlage B bij het Ontslagbesluit, die betrekking hebben op ontslagen in de uitzendsector. De vakbonden hebben de stelling ingenomen dat niet de regels met betrekking tot de uitzendsector van toepassing dienen te zijn maar de gewone regels met betrekking tot anciënniteit.
De rechter heeft bepaald dat de driehoeksverhouding tussen CMG, de werknemer, en de klanten waar zij werken, aangemerkt kan worden als een uitzendconstructie zoals bedoeld in het Burgerlijk Wetboek. De rechter is derhalve van oordeel dat de ontslagregels voor uitzendkrachten toegepast kunnen worden op medewerkers van CMG en dat het CWI daarover bijlage B van het ontslagbesluit mag toepassen.
Inmiddels hebben de vakbonden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechter bij het Gerechtshof te Den Haag. Het is niet ondenkbaar dat hierna de Hoge Raad om een oordeel wordt gevraagd.
Van twee walletjes eten
Buiten een aantal juridische op- en aanmerkingen op de beslissing van de rechter kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat CMG van twee walletjes probeert te eten. Bij het aannemen van personeel in de afgelopen jaren heeft CMG – mijns inziens – nooit de intentie gehad om de uitzendregels van toepassing te verklaren op haar medewerkers. Gevolg hiervan zou zijn geweest dat de medewerkers de eerste 26 weken van de arbeidsovereenkomst geen enkele ontslagbescherming hadden.
Wat heeft CMG, net als vele andere ict- bedrijven, al niet gedaan om medewerkers te werven. Gezien de cadeaus en toezeggingen die potentiële werknemers in het vooruitzicht werden gesteld, is het niet aannemelijk dat CMG daarbij deze medewerkers in de eerste 26 weken van de arbeidsovereenkomst geen ontslagbescherming zou hebben willen toestaan. Medewerkers werden weggekocht bij andere bedrijven en kregen veelal gelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. Dergelijke medewerkers zouden wellicht nooit ingaan zijn op een aanbod van CMG als zij in de eerste 6 maanden van de een op de andere dag op straat gezet zouden kunnen worden.
Juridisch is het twijfelachtig of CMG werkelijk geen toezicht en leiding gaf aan haar medewerkers bij de klant. Gezien de vaak zeer specialistische kennis van de consultants zullen zij vaak onder leiding en toezicht staan van de eigen werkgever omdat de klant dergelijke leiding en toezicht niet kan geven, gezien het gebrek aan de specialistische kennis op bepaalde gebieden. Voorts is het nog maar de vraag of medewerkers altijd bij een klant werkzaam zijn. Dit zou ook af te leiden zijn uit een enquête onder consultants, waaruit blijkt dat de werkzaamheden hoogstens de helft van het totale werkaanbod beslaan.
Niet gemeld
Het meest opmerkelijke van de rechterlijke uitspraak is ondertussen dat er geen waarde aan wordt gehecht dat tussen CMG en de betreffende werknemers sprake was van een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst, en dus niet van een uitzendovereenkomst. Op grond van artikel 7:655 lid 1 onder m Burgerlijk Wetboek is de werkgever verplicht er tegenover de werknemer melding van te maken wanneer de overeenkomst een uitzendovereenkomst zou zijn. Dat is niet gebeurd bij de medewerkers van CMG. Volgens een recente uitspraak van de Hoge Raad (ABN-AmroMalhi, JAR 2002100) kan een arbeidsovereenkomst ook niet "ongemerkt" veranderen in iets anders.
Gezien voorgaande punten acht ik het aannemelijk dat het vonnis van de President in hoger beroep zal sneuvelen.
Indien medewerkers van CMG definitief zullen vallen onder de uitzendbepalingen zal dit vergaande consequenties hebben voor de arbeidsmarkt. In heel veel branches worden medewerkers gedetacheerd bij andere bedrijven om werkzaamheden te verrichten, denk hierbij naast de ict-branche ook aan de dienstverleningsbranche. Al deze medewerkers kunnen, indien het standpunt van CMG standhoudt, aangemerkt kunnen worden als uitzendkrachten. Zij zullen dan de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst geen ontslagbescherming hebben en bij reorganisaties zal de werkgever grotere vrijheid hebben met betrekking tot de toepassing van anciënniteit.
Ik ben ervan overtuigd dat dit nooit de bedoeling is geweest van kabinet en Kamer bij de totstandkoming van de Flexwet, al zal het huidige kabinet hier wellicht geen bezwaar tegen hebben.
Chris Nekeman advocaat sectie arbeidsrecht Kennedy Van der Laan, Amsterdam
