Stel, u bent een producent van vliegtuigonderdelen die het ambitieuze plan heeft opgevat om, samen met een concurrent, een elektronische marktplaats voor de verkoop van vliegtuigonderdelen te beginnen. Een door u ingehuurde consultant heeft een handige checklist opgesteld met punten waarop u moet letten. Helemaal onder aan die lijst staat het kopje ‘juridisch’.
U denkt hierbij in eerste instantie misschien aan de vraag in welke rechtsvorm die marktplaats gegoten zou moeten worden en aan de verschillende contracten die voor de marktplaats opgesteld zullen moeten worden. Maar als het goed is, komt ergens op het lijstje ook het onderwerp mededingingsrecht voor.
In de meeste landen in Europa moet de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming of joint venture – want dat is uw marktplaats – worden goedgekeurd door de mededingingsautoriteiten. In Nederland is dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), op Europees niveau de Europese Commissie. De gedachte achter dat vereiste van goedkeuring is dat ‘samenklonteringen’ van bedrijven de concurrentie kunnen verstoren, met name waar het gaat om concurrenten met grote marktaandelen. Nog niet zo lang geleden heeft de Europese Commissie een beslissing genomen over een partij die al stukken verder is dan u met uw plannen: Myaircraft.com, ook een elektronische marktplaats voor vliegtuigonderdelen.
In de Myaircraft.com-beslissing keurde de Europese Commissie de joint venture goed. Het ging om Honeywell en UTC, allebei producenten van vliegtuigonderdelen, die medio 2000 besloten een elektronische marktplaats op te zetten voor de verkoop van vliegtuigonderdelen. Ze legden hun plan voor aan de Commissie en die redeneerde, kort samengevat, als volgt: "We hebben hier te maken met een marktplaats die in zekere zin de concurrentie bevordert. Immers, het is helder dat door de marktplaats de deelnemende partijen efficiënter kunnen werken. Daarnaast is het in de praktijk gemakkelijk voor concurrenten van UTC en Honeywell om een dergelijke marktplaats op te zetten en daarom valt te verwachten dat de marktplaats zelf stevig zal moeten concurreren met andere marktplaatsen." De Commissie is dus enthousiast: eindelijk een initiatief in een dynamische, gemakkelijk toegankelijke markt dat – in plaats van de concurrentie te beperken – de concurrentie stimuleert.
In al haar enthousiasme stapte de Commissie wel heel gemakkelijk heen over een belangrijk punt. Eén van de vragen die in het kader van de beoordeling moet worden beantwoord, is namelijk of de nieuwe partij op de relevante markt een dominante positie zou krijgen. En om die vraag te kunnen beantwoorden moet duidelijk zijn om welke markt het precies gaat. In Myaircraft.com-termen gesteld: is er een aparte markt voor de e-handel in vliegtuigonderdelen of is er een grotere markt voor de handel in vliegtuigonderdelen ongeacht de gebruikte transactiemethode (elektronisch of "ouderwets")? Uiteraard waren UTC en Honeywell van mening dat voor het tweede alternatief gekozen moest worden: hoe ruimer immers de marktdefinitie, hoe minder snel er sprake is van een machtspositie. De Commissie aarzelde, dacht even na en gebruikte een list die zij wel vaker toepast als het persbericht over de beslissing al onder het kopieerapparaat ligt (de Amerikaanse tegenhanger van de Commissie profileerde zich juist in die periode ook op het gebied van elektronische marktplaatsen!): "We hoeven helemaal geen keus te maken want, welke optie we ook kiezen, de marktplaats wordt in geen geval dominant." Dat betekende voor de oprichters van Myaircraft.com dat de champagneflessen ontkurkt konden worden, maar het geeft voor andere initiatiefnemers niet de gewenste duidelijkheid.
Desondanks zijn wel enkele vuistregels te formuleren waarnaar u zich kunt richten bij het uitwerken van uw plannen. Onthoud in ieder geval dat mededingingsrechtjuristen altijd zenuwachtig worden bij het horen van het woord ‘exclusiviteit’. Voor u betekent dit dat u zoveel mogelijk zou moeten vermijden dat u aan de deelnemers van de marktplaats verbiedt om via concurrerende marktplaatsen zaken te doen. Daarnaast bent u eerder van goedkeuring van de kartelwaakhonden verzekerd wanneer u open staat voor alle partijen en uw concurrenten niet uitsluit als deelnemers. Vergeet niet om de marktplaats zo in te richten dat de spelers op de markt door hun deelname geen inzage krijgen in commercieel gevoelige informatie van elkaar (zoals prijzen of marktaandeelgegevens). In Duitsland keurde de mededingingsautoriteit onlangs de oprichting van een marktplaats goed die gebruik maakte van ‘Chinese Walls’ en encryptie-technieken.
Ten slotte, in de praktijk blijken de NMa en de Europese Commissie welwillend te staan tegenover informeel overleg om verrassingen in een later stadium te voorkomen. Eén van de punten die dan ongetwijfeld aan de orde zullen komen is de marktdefinitie. Het wil nog wel eens helpen wanneer u dan zwaait met een glimmend rapport van een consultant die de markt – vanzelfsprekend in uw voordeel – heeft afgebakend. En nu maar hopen dat de consultant die voor u die handige checklist heeft opgesteld ook verstand heeft van marktanalyses…
Joost Linnemann is advocaat bij Kennedy van der Laan in Amsterdam en behartigt de it-belangen en het elektronisch zakendoen van grote multinationals.
