Slikken of stikken, dat lijkt de keuze wanneer je als automatiseerder of als klant in een conflict over een project verwikkeld raakt. Kies ik voor de relatie en neem ik mijn verlies, of haal ik mijn recht en verlies ik mijn zakelijke partner? Verlichte geesten bepleiten al jaren een tussenweg: een alternatieve oplossing van het conflict in de vorm van arbitrage of ‘mediation’ (bemiddeling). Maar het kan heel nuttig zijn ook eens een klap met een dagvaarding uit te delen.
Waar vaak geschillen over zijn, is het punt van de specificaties. Je begint bij wijze van spreken aan een Fiat te bouwen en het moet uiteindelijk een Mercedes worden. Maar als je het chassis al hebt staan, dan wordt dat niet zoveel". Mr. H.D.J. Jongen, advocaat bij Loeff, Claeys Verbeke in Amsterdam, kent zijn pappenheimers. Al vijftien jaar is hij als advocaat actief in de IT-wereld. Aanvankelijk voor een gedeelte van zijn tijd, nu fulltime met een aantal collega’s. Hij is medeoprichter van de vereniging voor Informaticarecht specialisten (Vira) en adviseert bedrijven op het gebied van contractvorming.
Jongen: "Wat je nog vaker ziet dan slechte specificaties, is het gebrek aan management van het project. Men spreekt op enig moment op een bepaald niveau af: zo moet het worden, en vervolgens gaan gedurende het project allerlei mensen lager in de organisatie dingen vragen". "Als je dan als leverancier niet tijdig zegt: ho, stop, zo was het niet afgesproken, dan eindig je bij wijze van spreken wel eens met een auto met vijf wielen, twee sturen maar geen motor. Leveranciers zijn gewend om mee te denken en de klant zijn zin te geven. Dat zie je veel".
Werkwijze
Uit die situatie komen de nodige conflicten voort. De vraag is wat dan te doen. "Procederen loopt vaak enorm uit de hand", is de ervaring van advocaat mr. M.J. Vis. Hij is ondernemingsrechtdeskundige en werkt bij advocatenkantoor Van Benthem & Keulen in Utrecht. Mr. Vis volgde in 1996 een opleiding als mediator bij het Centre for Dispute Resolution in Londen. Vis staat bij het Engelse centrum en ook bij het Nederlands Mediation Instituut (NMI) geregistreerd als media tor. Bij het Koninklijk Instituut voor Ingenieurs staat hij geregistreerd als arbiter. Vis: "In een rechtszaak gaat men zich ingraven in formele punten, men kijkt alleen naar de zaken die niet goed zijn en waar men ontevreden over is. Men streeft niet meer naar een oplossing, beide partijen verschansen zich in loopgraven en schieten alleen maar. De rechter mag het dan uitzoeken".
De emoties lopen vaak hoog op. "Het is heel gebruikelijk dat men niet meer met elkaar praat. Het enige dat er nog gebeurt is het heen en weer sturen van stekelige briefjes; een normaal gesprek is niet meer mogelijk. Maar als je ziet wat een advocaat kost, en hoeveel werk het is om een zaak op te zetten, dan gaat daar ontzettend veel tijd, moeite en geld inzitten". Wat Vis betreft laat men de rechter links liggen, om uit te komen bij bemiddeling, bemiddeling met behulp van een erkende mediator. De partijen gaan dan op eigen initiatief bij elkaar zitten en zoeken samen een oplossing. De methode is snel, kost relatief weinig en de deelnemers houden zelf de touwtjes in handen.
Ongeleide projectielen
Vis: "Het probleem met rechters is dat het vaak ongeleide projectielen zijn. Er is bijna geen advocaat die jou van te voren kan vertellen wat de afloop van een procedure is".
"De uitkomst van een bemiddelingsprocedure bepaal je zelf. Op elk moment kun je zeggen: ik hou er mee op, ik stap er uit. Leg je het voor aan een rechter of arbiter, dan is het uit je handen. Dan weet je ook niet wat er komt. En ik kan je vertellen dat menig advocaat lastige brieven heeft moeten schrijven naar zijn opdrachtgever omdat de rechter het wéér niet begrepen had en toch de andere partij gelijk gaf. Het is mijzelf ook meerdere malen overkomen".
De keuze voor bemiddeling wordt onder meer bepaald door het belang dat de ene partij hecht aan de relatie met de ander. Vis: "Als je voor de rechter gestaan hebt, kijk je elkaar daarna niet meer aan". De methode is opgekomen in Amerika, vanwege de enorme kosten die procederen daar met zich mee brengt. Vis: "Je mag dar iedereen onder ede verhoren die je wilt. Ik heb meegemaakt dat een simpel verhoor van de directeur van de wederpartij al 445 pagina’s lang was. Het is ongelooflijk kostbaar op die manier. Daarom is al snel uit kostenoogpunt de gedachte opgekomen: hebben we geen betere methode". Mr. Jongen beperkt zich bij conflicten het meest tot schikken zonder dat er een bemiddelaar aan te pas komt. Beide partijen gaan dan met hun advocaten om tafel zitten. "Schikken is het populairst omdat dat het snelst gaat, en het beide partijen wat oplevert", aldus Jongen. Hij adviseert het zelf vaak bij conflicten. Hoewel hij meer verdient aan een lang slepende rechtszaak. Jongen: "Advocaten hebben de gedragsregel dat zij vooral in het belang van de cliënt moeten handelen, en niet in hun eigen belang". Als schikken niet lukt, stapt hij liever naar een rechter of kiest hij voor arbitrage. Bemiddeling als tussenoplossing maakt hem niet enthousiast. Mr. Jongen: "Bemiddeling is gebracht als een soort alternatief voor de juristerij. Als je die erbuiten houdt zou het allemaal veel sneller gaan. Dat vind ik naïef, ik geloof daar niet echt in". "Als je een geschil hebt, en je bent zover dat je er een derde bij wilt halen, dan kan het geen kwaad om te kijken wat je eigen positie is, waar je zwakke kanten liggen en waar je sterke kanten liggen. Vervolgens kun je dan links en rechts een tik uitdelen of juist het boetekleed aantrekken". "Vaak komt pas na allerlei schermutselingen bovendrijven waar het nu eigenlijk om gaat. Dat gebeurt bijvoorbeeld tijdens een discussie bij de rechter. Daarmee wil ik zeggen dat het geen kwaad kan om een beetje op elkaar in te hakken om zo te ontdekken waar de pijn zit".
Oplossingen
Vis herkent zich niet in het beeld dat Jongen schetst. "Ik geloof heel erg dat bemiddeling een oplossing kan zijn. Als advocaat heb je in je eedaflegging ook gezegd dat je de belangen van je cliënt zult behartigen en dat je er ook naar zult streven een geschil tot een oplossing te brengen. Niet om zoveel mogelijk procedures te doen".
"Juridische procedures leiden misschien wel tot een oplossing, maar bemiddeling is aanzienlijk leuker. Wereldwijd zie je er belangstelling voor. Ook omdat de kosten van juridische procedures ongelooflijk hoog kunnen oplopen".
Volgens Jongen kan de stap naar een mediator uitgelegd worden als teken van zwakte. "Het kan voor partijen strategisch gezien heel nuttig zijn om eens een slag met een dagvaarding uit te brengen. Om niet de indruk te wekken bij een tegenpartij dat je in opperste wanhoop bent en onderuit gaat zitten". "Als er een geschil is, moet je niet onmiddellijk in een kamer gaan zitten om het met elkaar eens te worden. Vaak is het de beste oplossing zijn om te proberen het eens te worden. Maar het kan ook zo zijn dat het commercieel interessant is je positie uit te buiten. Je zou een slechte advocaat zijn als je daar geen oog voor had". "Het beeld is dat advocaten alleen maar erop uit zijn om ruzie te maken. Als die advocaten er zijn, dan bewijzen die je een slechte dienst. Ik heb ook weleens zaken waarvan ik denk: jongens, laten we niet zo moeilijk doen, laten we gewoon helder en zakelijk gaan onderhandelen. Dat probeer je dan ook over te brengen op je client en op de tegenpartij".
Geheimhouding
Bemiddeling vraagt in de meeste gevallen maar een of twee dagen. Vis sluit vooraf een overeenkomst waarin de partijen de wil uiten het conflict op deze manier op te lossen, en zich verplichten tot absolute geheimhouding. Dat betekent onder andere dat niets wat tijdens de bemiddelingspoging gezegd is, gebruikt mag worden als er later onverhoopt toch een gerechtelijke procedure gestart wordt. De personen die deelnemen aan de bemiddelingspoging, moeten ook ’tekeningsbevoegd’ zijn: men moet voldoende mandaat hebben om de overeenkomst te tekenen. Vis: "De mediator komt niet met de oplossing. Die zet alleen maar z’n gesprekstechnieken en mensenkennis in. De partijen zullen water bij de wijn moeten doen".
"Meestal gaan ze de deur niet uit voordat er een stuk is. Dat staat ook in de overeenkomst. Ik heb een laptop en een printer bij me, en niemand vertrekt voor er een handtekening staat. Als je het momentum bereikt hebt dat partijen tot een schikking willen komen, dan moeten ze ook op dat moment tekenen".
"Deadlines zetten wel aan tot grote daden", erkent advocaat Jongen. "Maar het wijkt toch niet zo vreselijk veel af van wat je doet als partijen zelf gaan schikken. Bemiddeling kan heel nuttig zijn, maar ik zie het niet als alternatief voor een substantieel aantal zaken". "Ik zie het als een middel wat wel eens kan werken om conflicten op te lossen, maar dan heb je het over procentpunten in plaats van procenten. Als partijen er zelf niet uitgekomen zijn, dan is de kans dat het met bemiddeling wel lukt, ook niet zo groot. Ik ben nog nooit in de verleiding gekomen om er gebruik van te maken", aldus Jongen.
De situatie in de IT is ten opzichte van vroeger wel verbeterd, als het gaat om loze beloftes, zo constateert hij. Maar nog niet iedereen heeft het inzicht ontwikkeld dat de IT zijn beperkingen heeft. Jongen ergert zich behoorlijk aan de radioreclame die een bekend IT-bedrijf dezer dagen laat horen. Jongen: "De reclame sluit af met de slogan ‘IT, niets is onmogelijk’. Dat is de slechtste stelling die ik in jaren gehoord heb. Er is heel veel niet mogelijk in IT-land. Als men zich dat wat meer realiseert, dan gaat het veel minder vaak mis".
Bemiddeling: een lange dag
Mr. C. Vis, mediator (bemiddelaar): "Aan het begin van een bemiddelingsprocedure krijgen beide partijen vijf minuten om hun probleem toe te lichten. De ander moet zwijgen. Vaak is dat de eerste keer dat de ene partij rechtstreeks van de ander hoort wat die te zeggen heeft. Dat levert soms al verheldering op".
"Het geeft ook gelegenheid om de boosheid, de emoties te laten horen. Want al zijn het zakelijke verschillen, de partijen voelen zich ook ‘gepakt’, ‘in de steek gelaten’ en ’teleurgesteld’. Hele normale, menselijke emoties".
"Na die twee betogen stellen we een agenda op. Dat is vrij lastig, want wat de één een geschilpunt vindt, noemt de ander volstrekte onzin. Daarna volgen gesprekken onder vier ogen, en dat is het moment dat je erachter komt wat voor partijen echt van belang is".
"Soms zie je als mediator allang wat de oplossing is. Maar je moet wachten tot ze er zelf achter komen. Je kunt wel hints geven. Maar alleen een zelfbedachte oplossing wordt als bevredigend ervaren. Het gaat uiteindelijk ook om het behoud van de relatie tussen de partijen".
"Je moet van te voren wel zeggen: we houden er vanavond klokslag zes uur mee op. Dat levert druk op. Als je zegt: we hebben er de hele dag voor uitgetrokken, dan beginnen de concessies niet voor kwart over drie. Het scheelt niet veel of je kunt de klok daarop gelijk zetten".
"Ik heb weleens gezegd tijdens een bemiddelingspoging: we houden er over een halfuur mee op en we gaan morgen verder. En u mag zelf uitrekenen wat u dat kost. Toen was de zaak in een half uur rond. Er zaten daar vier urenschrijvers, net als ik. Met twee adviseurs. Ze hadden al uitgerekend wat er per dag in dat hok zat. Nog een dag, dat zagen ze niet zitten".
Arbitrage: verstand van zaken
Als bemiddeling geen oplossing vormt voor een conflict, kunnen de partijen ook een arbitrageprocedure starten. Bij arbitrage wordt, in tegenstelling tot bemiddeling, wel een oordeel uitgesproken over het handelen van de betrokken partijen. De keuze voor arbitrage of rechter wordt vooral ingegeven door de vraag naar deskundigheid. Als een geschil heel technisch van aard is, is het beter de zaak aan arbiters voor te leggen. Het voordeel van geheimhouding van het proces, zoals dat bij bemiddeling geldt, vervalt. De uitspraken worden vaak gepubliceerd. De kosten vallen meestal hoger uit dan bij een rechtszaak. Mr. H.D.J. Jongen, advocaat bij Loef, Claeys Verbeke: "Arbitrage kan een buitengewoon dure affaire zijn. Je ziet nogal eens bij internationale contracten dat er bijna blindelings gekozen wordt voor arbitrage bij de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) in Parijs. Als er dan een geschil is, weet men niet hoe snel men de zaak daar weg moet halen als de eerste rekening komt. Daar moet je tien tot honderdduizenden guldens borg storten voor alle kosten". Maar als de rechter vraagt om de zaak door deskundigen te laten bekijken, dan is dat ook duur. Soms is het praktischer om de deskundigen zelf te laten oordelen. De deskundigheid van de arbiters maakt het ook makkelijker tot een gefundeerd oordeel te komen. De partijen voelen zich daar vaak ook prettiger bij. Nadeel is dat arbitrage lang niet altijd sneller tot een uitspraak leidt dan bij de rechter. Het vonnis van de arbiters kan, net als een rechtbankvonnis, door een deurwaarder ten uitvoer gelegd worden.
Alternatieve geschillenoplossing
Er zijn in hoofdzaak twee vormen van alternatieve geschillenoplossing: bemiddeling en arbitrage. Voor deze vorm van conflictoplossing kan men in Nederland terecht bij de stichting Geschillenoplossing Automatisering (Sgoa, Den Haag), het Center for Alternative Dispute Resolution (ADR), het Neder lands Arbitrage Instituut (NAI, Rotterdam) en het Nederlands Mediation Instituut (NMI, Rotterdam). Arbiters kunnen ook gevonden worden via de Kamers van Koophandel. Voorzitter van de Sgoa, prof. mr. H. Franken, tevens arbiter: "In 1998 is er een flinke stijging geweest van het aantal zaken, dit jaar is het wat rustiger. Het varieert. De trend is wel dat het toeneemt". De Sgoa is opgericht op initiatief van de branche zelf. De stichting verleent diensten op het gebied van bemiddeling, arbitrage en zogenaamde ‘deskundigenberichten’. Bemiddeling wordt door de Sgoa nogal verwarrend ‘minitrial’ genoemd, hoewel er geen sprake is van een ‘minirechtszaak’ maar van bemiddeling. De stichting kan beschikken over zeventig deskundigen. Franken: "Wij waren in Nederland de eerste die ermee begonnen, dit jaar bestaan we tien jaar. Het voornaamste motief was het uitgangspunt dat automatiseringsprojecten bij uitstek samen gedaan moeten worden, door de opdrachtgever en de uitvoerder. Je kunt niet zonder elkaar, en je kunt eigenlijk ook niet aan het eind van een project zeggen: het is niet goed, ik wil mijn geld terug. Want je hebt dan bijvoorbeeld je oude systeem van handmatig werken al opgeheven, je moet ermee verder. Het is een vicieuze cirkel". Tien jaar geschillenbeslechting heeft de Sgoa geleerd dat problemen vaak terug te voeren zijn op de cultuur van de bedrijven en de bij een overeenkomst betrokken personen. Egoïsme werkt zeer contraproductief, er moet juist begrip zijn voor elkaars positie. Franken wijst er op dat de Sgoa zich onderscheidt door zonodig op de werkplek te gaan kijken. Een arbiter laat zich dan het betreffende computersysteem demonstreren en uitleggen waar de problemen zitten. De ervaring van de Sgoa is dat dit zeer verhelderend werkt, aldus Franken.
